Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-04530-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 1 de Agosto de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-04530-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 01-08-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 01 Agosto 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-04530-01 |
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial
La Sala destaca que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el actor contó con otro medio de defensa judicial que resultaba idóneo y eficaz para la discusión de sus inconformidades, como es el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 6 de octubre de 2017, por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, tal y como lo prevé el artículo 243 del CPACA del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cabe señalar que la improcedencia de la solicitud de amparo se origina en el hecho de que el [accionante] pretende controvertir la forma en como fueron liquidadas las partidas computables en la asignación de retiro y esto debió plantearlo mediante recurso de apelación pues la liquidación de las partidas fue estipulada desde primera instancia, es decir que si no estaba de acuerdo en la forma como se planteó la liquidación pudo discutirlo en dicho momento. (…) Razón por la que el demandante no puede suplir la omisión de haber interpuesto el recurso de apelación y, en ese entendido, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar porque carece del requisito de subsidiariedad y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la intervención del juez de tutela de manera excepcional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicado número: 11001-03-15-000-2018-04530-01(AC)
Actor: A.C.C.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE
La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada del señor A.C.C. contra la Sentencia del 29 de enero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó la acción de tutela.
ANTECEDENTES
- Pretensiones
El señor A.C.C., mediante apoderada, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo Casanare, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
“1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerador por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE, al proferir la sentencia de fecha 7 DE JUNIO DEL 2018, en virtud de la cual se ordenó liquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.
2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto sostuvo que no era procedente la petición encaminada al reajuste del subsidio familiar en la asignación de retiro del señor A.C.C., pues este había sido incluido conforme al Decreto 1162 del 2014.
3.Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual de retiro de manera correcta esto es que se liquide correctamente la prima de antigüedad en la asignación de retiro según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se afecta doblemente dicha partida al aplicar el 70% sobre la sumatoria del sueldo básico más el 38.5% de la prima de antigüedad, así mismo se disponga el reajuste de la partida computable denominada subsidio familiar en la cuantía devengada en actividad de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y no bajo lo previsto en el artículo 1 del decreto 1162 del 2014, por ser violatorio al derecho a la igualdad y al principio de progresividad de los derechos sociales.
4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera.”[1]
- Hechos
Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:
El señor A.C.C. prestó sus servicios en el Ejército Nacional como soldado regular desde el 14 de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 1995, como soldado voluntario desde el 1º de enero de 1995 hasta el 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 31 de marzo de 2015.
Mediante Resolución Nº 622 de 30 de enero de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) le reconoció la asignación de retiro efectiva a partir del 31 de marzo del mismo año.
El señor C.C. indicó que CREMIL interpretó de manera errónea los artículos 13.2.1. y 16 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 por lo que fue mal liquidada su asignación de retiro pues no se calculó en debida forma el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad, de acuerdo a lo señalado en la referida norma.
Afirmó que el 19 de octubre de 2015, le solicitó a CREMIL el reajuste de la asignación de retiro, sin embargo mediante Oficio 79318 de 6 de noviembre de 2015, dicha entidad negó la solicitud.
Contra dicho acto interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación que fueron negados.
Inconforme con la respuesta de la administración, el señor C.C. ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL con el fin de que se anularan los actos referidos y, en su lugar, se ordenara reajustar la asignación de retiro.
El Juzgado Primero Administrativo Oral de Yopal, mediante sentencia del 6 de octubre de 2017, declaró nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento ordenó reconocer y pagar al actor la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro teniendo en cuenta que a la asignación básica le sería extraído el 70 % sobre la sumatoria del salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60 % además de efectuar de manera indexada los respectivos descuentos.
La sentencia fue apelada por la CREMIL y el 7 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del C. modificó la decisión frente a los descuentos por aportes en salud en lo demás, confirmó la decisión de primera instancia.
- Argumentos de la tutela
El demandante manifestó que las providencias atacadas incurrieron en violación directa de la constitución pues, a su juicio, omitieron aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
De igual forma indicó que se desconoció el precedente jurisprudencial que ha fijado el criterio a aplicar, en materia de liquidación de la prima de antigüedad. Lo anterior, en la medida en que presuntamente la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aplicó un doble porcentaje para establecer el valor de la prestación mencionada como partida computable de la asignación de retiro, pues sacó el 38.5 % de aquella, sobre el 70 % de la asignación básica. Adicionalmente, mencionó que el argumento con el que se negó el reajuste del subsidio familiar no es congruente.
4. Oposiciones
El magistrado del Tribunal Administrativo de C....N.T.G., en calidad de ponente de la decisión endilgada, indicó el subsidio familiar debe ser incluido en un 30 % de lo devengado en actividad, tal como lo dispone la normativia aplicable, es decir, el Decreto 1162 de 2014 y el Decreto 1794 de 2000 y así se hizo en la providencia cuestionada, teniendo cuenta los argumentos de apelación del demandado y el principio de no reforma en peor para el demandante.
El Juzgado Primero Administrativo de Yopal solo remitió el expediente del proceso ordinario sin pronunciarse respecto de la solicitud de amparo.
5. Intervenciones
La CREMIL no se pronunció.
6. Sentencia impugnada
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia del 29 de enero de 2019, negó la acción de tutela formulada por el señor A.C.C., al considerar que la providencia que se pretende dejar sin efecto no incurrió en los defectos alegados pues la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la...
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