Auto nº 466/19 de Corte Constitucional, 21 de Agosto de 2019

1. El ciudadano F.H.L. presentó demanda de inconstitucionalidad[1] contra el artículo 17 del Decreto Ley 760 de 2005, “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”. El referido artículo, dispone lo siguiente:

   “DECRETO 760 DE 2005

   (Marzo 17)

   El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 1 del artículo 53 de la Ley 909de 2004,

   DECRETA

   […]

   TÍTULO II

   RECLAMACIONES EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN O CONCURSOS

   […]

   Artículo 17. Para la revocatoria de un acto administrativo de nombramiento en período de prueba o de ascenso, porque se demostró que la irregularidad fue atribuible al seleccionado, no se requerirá el consentimiento expreso y escrito de este.”

2. La demanda sostiene que esta norma legal es incompatible con las normas enunciadas en los artículos 3, 113, 121 y 150 (numerales 2 y 10) de la Constitución. Para ilustrarlo, plantea dos cargos: 1) el regular la revocatoria de un acto administrativo de nombramiento desborda las facultades conferidas en el artículo 53.1 de la Ley 909 de 2004[2], para expedir una norma con fuerza de ley que contenga el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cumplimiento de sus funciones, pues dicha revocatoria no la hace la Comisión sino la entidad nominadora; 2) dicha regulación, en la medida en que modifica un código[3], al regular la revocatoria directa, surge de quebrantar, tanto al conferir las facultades extraordinarias como al ejercerlas, una prohibición constitucional explícita.

3. Por medio de Auto del dos de julio de 2019, la Magistrada D.F.R. inadmitió la demanda, porque su concepto de la violación no satisface los mínimos argumentativos que le son exigibles. Los argumentos de esta providencia se sintetizan así:

   “3.2.2. Frente al primer reparo, esto es, el presunto exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República al Presidente de la República en el artículo 53.1 de la Ley 909 de 2004, se concluye que el cargo carece de especificidad y suficiencia.

   El ciudadano promotor de la acción pública considera que, tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 53 de la Ley 909 de 2004, la competencia conferida al Presidente hace relación, exclusivamente, al procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones; funciones que, por supuesto, deben leerse armónicamente con lo dispuesto en el artículo 130 Superior y con la jurisprudencia de esta Corporación que ha precisado los mandatos que de allí se derivan. También parece claro que la facultad de nominación está a cargo de las entidades públicas para las que la CNSC convoca y adelanta sus procesos. No obstante, el reparo que se realiza por este Despacho a la demanda presentada por el ciudadano tiene que ver con la ausencia de un análisis de dichos vínculos, esto es, de las funciones de la Comisión -en el marco constitucional- y de las entidades públicas que se rigen por el régimen de carrera que se administra y vigila por aquella.

   En tales términos, si los nombramientos a los que hace referencia la disposición como revocables, son aquellos en período de prueba y ascenso, y éstos son los que resultan de un proceso objetivo de selección, por virtud del mérito y, además, si la revocatoria es procedente por las irregularidades del seleccionado es necesario para que exista un cargo específico de inconstitucionalidad que el contexto en el que se aplica la norma sea asumido y, una vez explicado, desvirtuado el amparo de disposiciones de orden constitucional. Carga que, en este caso, no asume el accionante.

   Lo anterior incide en la configuración del requisito de suficiencia dado que en los términos expuestos no se genera una duda mínima de inconstitucionalidad.

   3.2.3. Sobre el segundo cargo, el accionante no satisface los requisitos de claridad, certeza, especificidad y suficiencia. En cuanto a la falta de claridad, debe advertirse que no es determinable si este cargo se invoca frente al artículo 17 del Decreto Ley 760 de 2005, o frente al artículo 53.1 de la Ley 909 de 2004, dado que la acusación se contrae a la siguiente acusación “imposibilidad de otorgar facultades extraordinarias para expedir y modificar códigos” (negrilla fuera de texto).

   Esto, que, por supuesto afecta la identificación de las normas demandadas, impide realizar una lectura integral y comprensible del cargo, única lectura que promovería la iniciación de un diálogo constitucional apto para proferir una decisión de fondo. Pero, además, impide establecer cuál es el contenido normativo que se cuestiona y a qué disposición se adscribe, afectando el requisito de certeza, pues una situación sería la de que la Ley habilitante concede una facultad que no podía delegarse y, otra, que de hecho es la que presume el primer cargo, que el error consistió en el ejercicio de la facultad extraordinaria por el presidente de la República.

   Además de lo anterior, el accionante realizar afirmaciones generales e imprecisas sobre la sujeción de la regulación de la revocación directa a un Código, pues, salvo la afirmación de que tal materia se ha regulado usualmente en el Código que prevé las relaciones entre la Administración y los Administrados, no da cuenta de una premisa de la que se concluya que dicha situación no es contingente sino obligatoria, teniendo en cuenta disposiciones constitucionales o que ostenten la condición de ser un parámetro de control en este asunto, ni de lo afirmado por la jurisprudencia constitucional al respecto. Por lo anterior, no se satisface el requisito de especificidad.

   En tales circunstancias, no se cumple tampoco el requisito de suficiencia, esto es, no se genera por ahora y en los términos planteados por el promotor de la acción una mínima duda de inconstitucionalidad.

4. El auto inadmisorio fue notificado por del estado 107 del cuatro de julio de 2019. El día 8 de julio de 2019, se recibió en la secretaría de este tribunal el escrito de corrección de la demanda.

   4.1. Respecto del primer cargo, el actor presenta un extenso análisis entre los vínculos existentes entre la CNSC y las entidades ofertantes de los cargos a proveer, en el contexto de un concurso público para acceder a ellos. Luego de culminado el concurso, a la entidad ofertante le corresponde hacer el nombramiento conforme al orden de la lista de elegibles que le entrega la CNSC y, por tanto, es a ella y no a la CNSC a la que corresponde la competencia para revocar dicho nombramiento, que es la hipótesis regulada en la norma demandada. Al conferirse facultades para regular el “procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cumplimiento de sus funciones”, el decreto ley no podía regular ni el nombramiento de la persona ni la revocatoria del mismo. La corrección se sintetiza en los siguientes términos:

   “¿Es la revocatoria de un nombramiento, un procedimiento que deba adelantarse ante la CNSC. Jamás, Es ante la entidad nominadora. // Es la revocatoria de un nombramiento, (sic.) un procedimiento que deba adelantarse por la CNSC. Jamás. Es por la entidad nominadora. // Agrego que la CNSC no coadministra la facultad de nombramiento y remoción, que es exclusiva y excluyente del nominador. Ni siquiera los órganos de control, como la Procuraduría, que se limitan a imponer la sanción de destitución, correspondiendo al empleador expedir el acto de ejecución, verbi gratia destitución.

   4.2. Respecto del segundo cargo, el actor reconoce haber cometido la “desinteligencia” de sustentar la violación del artículo 150.10 de la Constitución, por la causa y no por su efecto, ya que el problema de constitucionalidad no está en la ley de facultades sino en el ejercicio de estas facultades por el presidente. Sobre el particular manifiesta:

   “El auto de subsanación, de esta manera, ofrece la oportunidad de mostrar que el abuso fue más colosal de lo que el demandante creía. En efecto, si la ley de habilitación no otorgó facultades extraordinarias para regular una materia propia de códigos o al menos de ley (revocatoria directa) cómo pudo ser posible que en el decreto demandado apareciera una regulación sobre revocatoria directa que no estaba en las facultades; casi que se podría decir que los dos cargos se reúnen en uno porque las facultades extraordinarias eran precisas para regular el procedimiento que se surte ante y por la CNSC y porque esas mismas facultades nunca trataron de modificar una figura procesal que tiene reserva de ley y de código; jamás la revocatoria directa puede aparecer en un decreto extraordinario”.

5. Por medio de Auto del 24 de julio de 2019, la Magistrada Sustanciadora decidió rechazar la demanda, por considerar que el actor “no satisfizo adecuadamente la carga de superar las falencias indicadas”. Para este propósito, procede a analizar el cargo único que resultó de la corrección de la demanda. En esta tarea destaca de manera especial el artículo 12.6 (sic.) de la Ley 909 de 2004[4], pues la corrección se centra en lo previsto en el literal a) de este artículo, pero no valora lo dispuesto en el literal b), en el cual se alude al seleccionado, con el propósito de establecer que, de manera excepcional la CNSC puede obrar a pesar de que se hayan producido actos administrativos de contenido particular y concreto, relacionados con los derechos de carrera, si la irregularidad es atribuible al seleccionado.

6. El auto de rechazo fue notificado por el estado 123 del 26 de julio de 2019. Por medio de escrito presentado ante la secretaria de este tribunal el 31 de julio de 2019, el actor recurrió en súplica la decisión de rechazar la demanda. Al centrarse la controversia en la eventual capacidad de incidencia para la demanda del antedicho literal b), el recurrente argumenta que:

   “Hoy emerge con mucha luz que, sin gracia de discusión, existiera (sic.) tal potestad de revocatoria SOLO estaría anclada en el evento de que el (sic.) CNSC deje sin efectos el concurso, como consecuencia de las irregularidades atribuibles al seleccionado, como más adelante se explica. Pero en ningún caso se trataría de una potestad de revocatoria a ultranza que la entidad nominadora pueda utilizar sin ningún nexo causal con la medida del (sic.) CNSC de dejar sin efectos el concurso. // […] Incluso, lo admitimos, las facultades de la CNSC pueden, excepcionalmente, ir más allá e incluso activarse cuando se demuestre que hubo irregularidades en el concurso, atribuibles al seleccionado, por vía de un acto administrativo que lo deje sin efectos. Empero, aún en este caso, el acto de dejar sin efectos el concurso es ante y por la CNSC; y si el nombramiento es arrastrado como consecuencia de haber perdido los efectos el concurso ello no significa que el nominador, fuera de ese contexto, tenga la potestad permanente de revocar nombramientos, como lo quiere el auto recurrido. […] SI EN GRACIA DE DISCUSIÓN LA ENTIDAD NOMINADORA TUVIERA LA POTESTAD DE REVOCAR NOMBRAMIENTOS ESTO SERÍA ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE COMO CAUSAL DE LA DEJACIÓN SIN EFECTOS DEL CONCURSO PÚBLICO, DECISIÓN TOMADA POR EL (sic.) CNSC, PERO NO SE TRATA DE UNA POTESTAD A ULTRANZA, Y EN TODOS LOS CASOS, SIN CONEXIÓN ALGUNA CON LA DECISIÓN PREVIA TOMADA POR DICHA COMISIÓN, COMO LO PRETENDE LA IMPUGNADA”.

7. Dado que el recurso de súplica fue presentado en la oportunidad prevista en el artículo 50 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 2 de 2015), corresponde a la Sala Plena de este tribunal decidirlo con fundamento en los anteriores elementos de juicio.

   La actuación procesal hasta ahora surtida revela la necesidad de interpretar la norma enunciada en el artículo 17 del Decreto Ley 760 de 2005, que es la demandada, y las normas que establecen las facultades extraordinarias para dictar este decreto y las competencias propias de la CNSC, previstas en la Ley 909 de 2004.

   En cuanto a lo primero, debe destacarse que la norma demandada 1) no identifica de manera explícita a la autoridad a la que le asigna la competencia de revocar el acto administrativo de nombramiento; 2) sólo permite proceder a dicha revocatoria cuando el nombramiento sea en período de prueba o de ascenso; 3) supedita el ejercicio de la competencia para revocar al nombramiento a que se haya demostrado una irregularidad atribuible al seleccionado; 4) en estas condiciones, la revocatoria puede hacerse sin el consentimiento expreso y escrito de la persona nombrada.

   En la demanda se asume que la revocatoria sólo puede ser hecha por la autoridad nominadora, que puede hacerla en cualquier tiempo, si se cumplen las anteriores condiciones. Frente a la norma, así comprendida por el actor, se argumenta que ella desborda la competencia atribuida por la ley, la cual sólo se refiere a regular “el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cumplimiento de sus funciones”.

   Así, pues, para revisar el concepto de la violación de la demanda y, con ello, su aptitud sustancial, es indispensable establecer dos cuestiones: 1) cuáles son las funciones de la CNSC y 2) cuál es el procedimiento que debe surtirse ante y por la CNSC.

   Desde el auto inadmisorio de la demanda, la magistrada sustanciadora cuestionó al actor el no haber analizado las cuestiones antedichas[5]. En efecto, en el proceso, la argumentación del actor sufre importantes modificaciones. En un primer momento, en el escrito de demanda se asume que no existe ninguna competencia de la CNSC que pueda tener relación con la revocatoria del acto administrativo de nombramiento, pues el nombramiento y su revocatoria son asuntos exclusivos de la competencia de la entidad nominadora[6]. En un segundo momento, al corregir el escrito de demanda, luego de su inadmisión, si bien se simplifican los cargos, en esta materia el actor mantiene su aserto, sobre la inexistencia de dicha relación[7]. En un tercer momento, al recurrir en súplica ante la Sala Plena de este tribunal, al haber sido rechazada la demanda, la postura del actor es más flexible, pues reconoce que, al menos en un evento, de manera excepcional, podría haber relación entre las competencias de la CNSC y la revocatoria del acto administrativo de nombramiento[8].

   La competencia de la CNSC prevista en el artículo 12.b) de la Ley 909 de 2004, no puede asumirse en los términos restringidos en los que lo hace la demanda. La competencia allí atribuida, le permite a la CNSC dejar sin efecto “total o parcialmente los procesos de selección”, luego no es posible sostener que su sentido y alcance tenga como un presupuesto necesario el que dicho dejar sin efecto sea total, valga decir, que deba afectarse de manera forzosa todo el proceso de selección o concurso.

   A partir de a quien sea atribuible la irregularidad, que fundamenta la decisión de dejar sin efectos total o parcialmente el proceso de selección, la ley fija dos escenarios: 1) si la irregularidad no es atribuible al seleccionado, la decisión de dejar sin efectos puede tomarse, “siempre y cuando no se hayan producido actos administrativos de contenido particular y concreto relacionados con los derechos de carrera”, y 2) si la irregularidad es atribuible al seleccionado, dicha decisión puede tomarse incluso si se han producido dichos actos.

   Este análisis, que es necesario para fijar de manera razonable el sentido y alcance de la norma demandada, valga decir, para establecer la certeza de la argumentación, no se hizo ni en la demanda, ni en su corrección, sino que apenas vino a tratarse en el recurso de súplica. Al no darse cuenta de manera razonable del alcance de las facultades conferidas, ni la demanda ni su corrección pudieron demostrar de qué modo el decreto ley demandado había desbordado dichas facultades y, además, no se generó siquiera una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma demandada.

8. Con fundamento en estas razones, la Sala Plena de la Corte Constitucional negará el recurso de súplica formulado por el ciudadano F.L.H. y, en consecuencia, confirmará la decisión mediante la cual se dispuso el rechazo de la demanda.

9. No obstante lo anterior, debe aclararse que en tanto no exista un pronunciamiento de fondo, que haya hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, el actor o cualquier otro ciudadano podrá acudir nuevamente a la acción pública de inconstitucionalidad para demandar el precepto legal acusado en esta oportunidad.

   En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de esta Corporación,

Primero.- CONFIRMAR en su integridad el Auto del 24 de julio de 2019, proferido por la Magistrada Sustanciadora D.F.R., mediante el cual se rechazó la demanda de inconstitucionalidad radicada bajo el número D-13291.

Segundo.- A través de la Secretaría General de la Corte, comuníquese el contenido de la decisión al demandante, indicándole que contra esta no procede recurso alguno.

Tercero.- Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente.

N., comuníquese y cúmplase.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Presidenta

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

No interviene

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] La demanda se presentó ante la secretaría de este tribunal el 10 de junio de 2019.

[2] “ARTÍCULO 53. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese de precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de promulgación de esta Ley, para expedir normas de fuerza de ley que contengan: // 1. El procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cumplimiento de sus funciones”.

[3] En su momento el Código Contencioso Administrativo y ahora el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

[4] “ARTÍCULO 12. FUNCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RELACIONADAS CON LA VIGILANCIA DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CARRERA ADMINISTRATIVA. La Comisión Nacional del Servicio Civil en ejercicio de las funciones de vigilancia cumplirá las siguientes atribuciones: // a) Una vez publicadas las convocatorias a concursos, la Comisión podrá en cualquier momento, de oficio o a petición de parte, adelantar acciones de verificación y control de la gestión de los procesos con el fin de observar su adecuación o no al principio de mérito; y, dado el caso, suspender cautelarmente el respectivo proceso, mediante resolución motivada; // b) Dejar sin efecto total o parcialmente los procesos de selección cuando se compruebe la ocurrencia de irregularidades, siempre y cuando no se hayan producido actos administrativos de contenido particular y concreto relacionados con los derechos de carrera, salvo que la irregularidad sea atribuible al seleccionado dentro del proceso de selección impugnado;”

[5] Supra 3.

[6] Supra 2.

[7] Supra 4.

[8] Supra 6.