Sentencia nº 25000-23-15-000-2019-00025-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 1 de Agosto de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-15-000-2019-00025-01 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 01-08-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 01 Agosto 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-15-000-2019-00025-01 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 |
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia
[P]ara demandar el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento, es decir, el Decreto núm. 437 de 6 de febrero de 2019 expedido por el Procurador General de la Nación, el legislador estableció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (...) las pretensiones de la actora, es decir, dejar sin efectos el Decreto núm. 437 de 6 de febrero de 2019 expedido por el Procurador General de la Nación, debe analizarse por su juez natural ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, comoquiera que es el encargado de realizar el examen de legalidad del acto expedido por la Procuraduría General de la Nación. (...) esta Sección ha señalado que aun cuando la actora considera que se le causó un perjuicio irremediable, con las medidas cautelares se puede también obtener una protección judicial oportuna. (...) tampoco prospera la tutela como mecanismo transitorio toda vez que la actora no acreditó, ni siquiera de manera sumaria, los requisitos jurisprudenciales que se exigen para que el perjuicio irremediable se configure. (...) Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00025-01(AC)
Actor: L.H.D.M.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Tema: Acción de tutela para controvertir actos administrativos de contenido particular/ eventos en que procede.
Derechos Fundamentales Invocados: i) Trabajo, ii) vivienda digna, iii) seguridad social, iv) igualdad, v) mínimo vital y vi) debido proceso
Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide la impugnación presentada por la señora L.E.D.M. contra la sentencia de tutela de 28 de junio de 2019 proferida por la Subsección F Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual declaró improcedente el amparo.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
La solicitud
1. La señora Lucy Elena Daza Milkes obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, porque, a su juicio, el Procurador General de la Nación al expedir el Decreto núm. 437 de 6 de febrero de 17 de 2019, por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos
2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes:
3. Adujo que nació el 6 de junio de 1958 y ha cotizado para pensión 1300 semanas ante Colpensiones, en donde además, al 1.° de abril de 1994 acreditó tener más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1].
4. Expresó que por la falta suficiente de información suministrada por un funcionario, se trasladó al fondo de pensiones PORVENIR, perdiendo su régimen de transición.
5. Manifestó que se vinculó a la Procuraduría General de la Nación, mediante nombramiento en provisionalidad el 4 de octubre de 2004, prestando con posterioridad sus servicios en cargos de libre nombramiento y remoción, nombramientos que se llevaron a cabo consecutivamente hasta el 1.° de mayo de 2011, cuando se desvinculó de la entidad, ingresando nuevamente el 5 de junio de 2012, hasta el momento de su desvinculación en el año 2019.
6. Indicó que presentó demanda laboral el 21 de febrero de 2017 y por reparto le correspondió asumir el estudio del caso al Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá, con el fin de obtener la ineficacia de su traslado a la AFP, y de esta manera poder retornar a Colpensiones para poderse pensionar con fundamento en el régimen de transición que la cobijaba.
7. Señaló que le informó a la Procuraduría General de la Nación el 23 de noviembre de 2016, que no podía pensionarse aún, toda vez que estaba pendiente [ ] de las resultas del proceso de ineficacia del traslado [ ], por lo que le es [ ] imposible acceder a su derecho pensional [ ].
8. Manifestó que el señor P. General de la Nación expidió el Decreto núm. 437 de 6 de febrero de 2019, por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que venía desempeñando de libre nombramiento y remoción de Asesora, Código 1AS, Grado 24, sin motivar el acto y sin tener en cuenta que es madre cabeza de familia, incumpliendo de esta manera el deber de implementar las acciones afirmativas para garantizar la protección de sus derechos fundamentales.
9. Expresó que al no tener trabajo, afecta la situación de su padre Enrique Alfredo Daza Aaarón, quien tiene 84 años de edad, no está pensionado y además, depende totalmente de la actora.
La solicitud de tutela
Pretensiones
10. La actora solicitó en su escrito de tutela:
[ ] 1. Que se ordene Tutelar los derechos fundamentales mencionados en esta tutela y como consecuencia se revoque la declaratoria de insubsistencia de mi mandante contenida en la Resolución No. 437 del 6 de febrero de 2019 respecto de su nombramiento como asesora código 1AS Grado 24 del despacho del Procurador General.
2. Que se ordene Tutelar los derechos fundamentales mencionados en esta tutela y como consecuencia se ordene a la Procuraduría General de la Nación reintegrar a mi mandante D.M.L.E. identificada con la C.C No. 35.455.891, a un cargo de iguales o mejores condiciones al que ocupaba, sin solución de continuidad.
3. Como consecuencia de lo anterior se ordene el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones adeudadas desde la fecha del retiro hasta la fecha de su reintegro.
4. Realizar por parte de la Procuraduría General de la Nación las cotizaciones de salud, pensión y riesgos profesionales de mi mandante D.M.L.E. identificada con la C.C No. 35.455.891 Dejadas de cancelar [ ].
11. Adujo que la Procuraduría General de la Nación, al haber expedido el Decreto núm. 437 de 6 de febrero de 2019, por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que venía desempeñando de libre nombramiento y remoción de Asesora, Código 1AS, Grado 24, trajo como consecuencia la afectación de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a una vivienda digna, teniendo en cuenta además que es mujer cabeza de familia, por lo que la terminación de su vínculo laboral la colocó en una situación de debilidad manifiesta.
Actuación
12. La Subsección F Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la acción de tutela mediante auto de 19 de junio de 2019 y ordenó notificar a la Procuraduría General de la Nación concediéndole el término de dos (2) días para que rindiera informe sobre el particular.
Intervención de la parte accionada
13. La Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, mediante escrito aportado el 21 de junio de 2019, solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, toda vez que en el presente caso la parte actora contaba con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del Decreto núm. 437 de 6 de febrero de 2019 , en donde además, se logró acreditar al interior del expediente que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
La sentencia impugnada
14. La Subsección F Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 28 de junio de 2019, resolvió lo siguiente:
[ ] PRIMERO: DECLÁRASE improcedente la acción de tutela presentada por la sra. L.E.D.M., identificada con la C.C. No. 35.455.891 de Bogotá D.C., de conformidad con las razones expuestas en esta providencia [ ].
15. Adujo que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales, por lo cual solo procede cuando no hubiere un mecanismo ordinario de defensa o existiendo el mismo, no resulte eficaz teniendo en cuenta la posible causación del perjuicio irremediable. Consideró que:
[ ] En el presente caso se tiene que la accionante cuenta con los medios de control procedentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para juzgar la legalidad del acto que declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba en la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, así como para reclamar el reintegro y pago de salarios y prestaciones que solicita.
Debe tenerse en cuenta que tales medios de control son idóneos y eficaces para resolver el asunto aquí planteado, en tanto ofrecen una...
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