Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-01744-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 15 de Julio de 2019
| Fecha | 15 Julio 2019 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”
Consejero p onente : GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número : 11001-03-15-000-2019-01744-00 (AC)
Actor : YANETTE PADILLA DE PINZÓN
Demand ado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTADER Y OTRO
I. ANTECEDENTES
La señora Y.P. de P., actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, al mínimo vital y de los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima, publicidad, contradicción y estabilidad reforzada, con ocasión de la expedición de la providencia de 16 de enero de 2019 que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, amparó el derecho de acceso a la carrera administrativa por meritocracia, igualdad, debido proceso y trabajo de la señora S.M.M.F..
Asimismo, accionó a la Nación, Ministerio del Trabajo por la expedición de la Resolución 0134 de 25 de enero de 2019 a través de la cual dio cumplimento a lo ordenado en la providencia objeto de reproche y nombró en periodo de prueba a la señora M.F. como Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Código 2003, Grado 14.
1.- HECHOS
La suscrita accionante se desempeñaba como inspectora de trabajo social en provisionalidad, en la Dirección Territorial de Santander, con sede en Bucaramanga, desde el 31 de marzo de 2000, conforme con la Resolución 752 de marzo 22 de 2000. La provisión de este empleo de forma definitiva quedó sujeta a la realización de concurso según la Convocatoria 428 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil en adelante CNSC (OPEC 34429).
El 23 de agosto de 2018, el Consejo de Estado profirió una medida cautelar en el proceso de nulidad simple con número de radicado 11001032500020170032600, ordenó a CNSC suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encontraba adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016.
El 23 de noviembre de 2018, la señora S.M.M.F., quien participó en la Convocatoria No. 428 de 2016, interpuso acción de tutela en contra del Ministerio del Trabajo y la CNSC, en la que solicitó su nombramiento y posesión en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, luego de ocupar el puesto 47 dentro de la lista de elegibles conformada por la omisión para proveer 47 vacantes de este empleo.
La acción precitada correspondió al Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga el cual, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2018 rechazó por improcedente el amparo solicitado, al no encontrar acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
Impugnada la decisión por la señora S.M.M.F., el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 16 de enero de 2019, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, amparó sus derechos fundamentales ordenando al Ministerio de Trabajo efectuar el nombramiento de la señora M.F. con estricto respeto al orden de mérito de la lista de elegibles.
1.6. Con la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, se vieron afectados los cargos provistos en provisionalidad cuyos titulares fueron desvinculados mediante la Resolución No. 134 de 2019, entre ellos la señora Y.P.P..
Fundamentos de la acción
Consideró la accionante que tanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 16 de enero de 2019 como la actuación del Ministerio del Trabajo vulneraron sus derechos fundamentales, con base en los siguientes argumentos:
En el trámite procesal del fallo de tutela objeto de reproche no se notificó la existencia de la acción constitucional a todas las personas con interés directo, es decir aquellos que, como en su caso, ocupaban en provisionalidad uno de los cargos ofertados en la OPEC 34429.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de B. en el auto admisorio de la acción de tutela ordenó vincular a los integrantes de la lista de elegibles conformada mediante resolución 20182120081335 de agosto de 2018 y a los terceros interesados que pudiesen beneficiarse o perjudicarse con la decisión tomada, sin embargo no dispuso que el Ministerio de Trabajo pusiera en conocimiento al personal que ocupaba en provisionalidad el empleo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grado 13 o 14 quienes evidentemente se verían afectados.
El Ministerio de Trabajo estableció un procedimiento de desvinculación de los cargos en provisionalidad que fueron ofertados, en el cual dispuso que los nombramientos de las personas que ganaron el concurso se harían únicamente cuando existiera una orden judicial.
Empezarían a efectuarse lo nombramientos, nominando a quienes no concursaron o a quienes lo hicieron y no quedaron en lista. Así mismo, señaló que respetaría la antigüedad de la vinculación, valoraría el desempeño laboral y establecería un orden de protección por razón de enfermedad, condición de padre o madre cabeza de familia, prepensionados, fuero sindical y embarazo o licencia de maternidad.
No obstante, el Ministerio de Trabajo no tuvo en cuenta que contaba con condiciones objetivas de refuerzo, tales como mayor antigüedad laboral, haber participado en el concurso y ser prepensionada, pues tiene 63 años de edad y 1201 semanas cotizadas, calidades de las que estaba enterado el Ministerio por comunicación que realizó el 4 de diciembre de 2009.
En la Dirección Territorial Santander del Ministerio de Trabajo existen al menos tres vacantes del empleo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grado 14 que no fueron ofertados en el concurso, más las múltiples plazas vacantes del mismo empleo en Barrancabermeja, Norte de Santander, C. y otras territoriales y oficinas especiales.
Pretensiones
Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes:
«Se tutelen los Derechos Fundamentales que aparecieren vulnerados y, en consecuencia:
Deje sin efectos la sentencia y lo actuado en el proceso de Tutela Rad. 68001333301120180043200 desde su admisión en noviembre 28/18 disponiendo que se vincule y se dé término prudencial para que intervenga la acá accionante en tanto ocupaba uno de los empleos de Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grado 14 (antes 13) en la Dirección Territorial Santander.
Deje sin efectos la Resolución 0134 de enero 25/19 expedida por el Ministerio de Trabajo vulneradora de Derechos Fundamentales, al menos en lo correspondiente a la acá accionante.
Disponga el reintegro de la accionante al empleo que ocupaba en el Ministerio de Trabajo antes de la terminación del nombramiento en provisionalidad o a uno de igual o superior jerarquía y el pago de lo que dejó de devengar, debidamente actualizado, sin solución de continuidad.»
Trámite procesal
Avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto de 7 de junio de 2019, se ordenó notificar como accionados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Santander, al Ministerio de Trabajo, al Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de B., a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la señora S.M.M.F., a la señora L.V.E., al señor J.L.P.S. y a la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado para que intervinieran en el proceso en caso de considerarlo necesario.
Así mismo, se ofició al Ministerio del Trabajo para que indicara que empleos de carrera se encontraban en vacancia y en provisionalidad en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social de la planta global de la entidad, en la Dirección Territorial de Santander y certificara que personal contaba con estabilidad laboral reforzada.
Intervenciones
5.1. El Ministerio del Trabajo, solicitó que se rechace por improcedente la presente acción constitucional, por tratarse del cumplimiento de orden judicial, pues la legitimación de la misma se rompe cuando la conducta del demandado no es la que inflige el daño sino que su actuar se realiza en cumplimiento de una orden judicial, proferida dentro del trámite de la acción de tutela como quedó señalado en la expedición del acto administrativo de desvinculación de los cargos provistos en provisionalidad.
Además de lo anterior, considera que la presente acción constitucional no cumple el requisito de subsidiariedad, debido a que existen medios judiciales y procesales apropiados para resolver las controversias que se derivan de los concursos de méritos adelantados, por cuanto los mismos deben estar sustentados en los actos administrativos proferidos para tal fin, los cuales gozan de presunción de legalidad y pueden ser objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así mismo, señaló que de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine expresamente la ley, por lo que el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación encaminada a cumplir los postulados constitucionales. De manera que, las pretensiones de la accionante encaminadas en sustraerse del cumplimiento de dichos principios van en contravía de la constitución.
Por otro lado, indicó que en el caso particular de la Dirección Territorial de Santander el total de la oferta de cargos a proveer mediante la Convocatoria 428 de 2016 corresponde a 47 vacantes y la lista de elegibles se conformó con 37 aspirantes y en ese sentido todos los...
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