Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-03500-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Septiembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-03500-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 19-09-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 19 Septiembre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-03500-00 |
| Normativa aplicada | DECRETO 1933 DE 1989, DECRETO 132 DE 1994 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994. |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que le correspondía al caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS
[E]n el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión (…) [s]e establece que en el asunto bajo estudio la corporación judicial accionada aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial prevista en la Sentencia de Unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor R.R.B., toda vez que aquella se dirigió a una situación administrativa en concreto, consistente en la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional, mientras que en el presente asunto, se repite, se pretende la inclusión de la prima de riesgos para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión de jubilación. (…) En suma, atendiendo a que el señor R.R.B. no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues deviene inequívoco que lo pretendido por él era la reliquidación de sus prestaciones sociales con fundamento en dicha prima, no resultaba de recibo acceder a sus pretensiones, atendiendo a que la jurisprudencia vigente para en momento en que se dictó la sentencia cuestionada establecía la procedencia de la prima de riesgo solo para efectos pensionales, no para prestaciones sociales. (…) En ese orden de ideas cabe concluir que la Corporación judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al aplicar erróneamente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013. (…) Por tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso vulnerado a la parte accionante. Ante la prosperidad del cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no hay lugar a emitir pronunciamiento respeto del defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas y violación directa de la Constitución. (…) Como consecuencia de ello, se dejará sin efecto la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que, en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1989, DECRETO 132 DE 1994 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03500-00(AC)
Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FUDIPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR
La Sala decide la acción de tutela interpuesta, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE y por la Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio y de su Beneficiaria Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2.
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LA SOLICITUD DE TUTELA
La parte accionante promueve acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm 2, con miras a obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estima vulnerado con ocasión de la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 13001-33-33-007-2015-00059-01, en el cual actuó como parte demandada y como demandante el señor Ricardo Ramos Barreto. Considera que dicha providencia judicial incurre en los defectos: i) fáctico, ii) sustantivo por desconocimiento del precedente y iii) violación directa de la Constitución.
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HECHOS
De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente:
El señor R.R.B., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que, previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, -por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidas en el artículo 53 de la Constitución Política, que prevé la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y el de la irrenunciabilidad-, se declarara la nulidad del acto administrativo particular E-2310,18-20131853, que le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales distintas de la pensión.
El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, mediante fallo de 26 de junio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda en tanto concluyó que la prima de riesgo que devengaba el demandante durante su vinculación con el extinto DAS constituía factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales, dado que se trata de un reconocimiento habitual y permanente como contraprestación a los servicios prestados, y aunque la sub-regla jurisprudencial construida por el Consejo de Estado fue elaborada con relación a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la pensión de jubilación, no existen razones jurídicas válidas para no aplicar dicha regla respecto de las prestaciones sociales sin desconocer los principios de primacía de la realidad e igualdad como factores de las relaciones laborales.
Previa apelación de la parte demandada, el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión Fija Núm. 2, mediante sentencia de 8 de mayo de 2019, confirmó el fallo de primera instancia, modificando los ordinales tercero, cuarto y sexto del mismo en el sentido de precisar que la entidad que debe asumir la condena es el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora, Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS y su Fondo Rotatorio y no la Fiscalía General de la Nación.
El Tribunal consideró que el demandante tenía derecho al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales, de conformidad con los principios de primacía de la realidad sobre las formas y de favorabilidad. Además, se fundamentó en la sentencia de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado G.A.M., en la que se dispuso que dicha prima sí constituye factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 diga lo contrario, más aún cuando en los reportes de nómina del señor R.R.B. consta el reconocimiento y pago mensual de la prestación en porcentaje correspondiente al 35% de su asignación básica.
Textualmente expuso lo siguiente:
« […] 3. Tesis de la Sala
La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, porque le asiste razón al accionante en sus pretensiones, toda vez que, la prima de riesgo al haber sido una prestación recibida de manera habitual y periódica por los empleados a que se refieren los Decretos 1137 de 1994 y 2446 del mismo año del extinto DAS, adquiere la naturaleza de FACTOR SALARIAL y en esa medida debe ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales del trabajador que la devengó, sin importar que la norma le niegue ese carácter, y además, no solo en cuanto a la pensión de jubilación sino al resto de prestaciones sociales, en la medida en que debe primar la realidad sobre las formas salvaguardando el principio de favorabilidad (…).
(…) La jurisprudencia del Consejo de Estado, aplicando el principio de favorabilidad laboral, ha venido precisando que la prima de riesgo sí constituye factor salarial, en la medida en que es una suma que percibe el trabajador de manera habitual y periódica lo que la convierte en factor que integra el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en sus prestaciones como la pensión de jubilación.
En efecto, en la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda proferida el 1 de agosto de 2013 con ponencia del Magistrado G.A.M., se dispuso que la prima de riesgo sí corresponde a un factor salarial. En la providencia se analizó el caso de un funcionario del DAS y se señaló:
“Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, D., como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también,...
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