Sentencia nº 11001-03-27-000-2016-00063-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 14 de Agosto de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-27-000-2016-00063-00 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 14-08-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 14 Agosto 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2016-00063-00 |
NULIDAD SIMPLE
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00063-00(22845)
Actor: F.J.Á.R.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN
FALLO
La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por F.J.Á.R. contra los Conceptos 37397 de 20 de junio de 2005, 57342 de 23 de agosto de 2005, 4557 de 18 de febrero de 2015, 23446 de 11 de agosto de 2015, 9353 de 22 de abril de 2016, 9330 de 22 de abril de 2016, 9816 de 20 de mayo de 2016 y 24220 de 5 de septiembre de 2016, actos administrativos proferidos por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.
DEMANDA
F.J.Á.R., en ejercicio del medio de control previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó la nulidad de los siguientes conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN:
i) Concepto 37397 de 20 de junio de 2005;
ii) Oficio 57342 de 23 de agosto de 2005;
iii) Concepto 4557 de 18 de febrero de 2015;
iv) Concepto 23446 de 11 de agosto de 2015;
v) Oficio 9353 de 22 de abril de 2016;
vi) Oficio 9330 de 22 de abril de 2016;
vii) Oficio 9816 de 20 de mayo de 2016 y;
vIii) Concepto 24220 de 5 de septiembre de 2016.
La demandante invocó como violadas las siguientes normas[1]:
Artículos 13, 48 y 150 numeral 1 de la Constitución Política
El concepto de la violación se sintetiza así:
Los conceptos demandados vulneran los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, en cuanto no tienen en cuenta que los recursos de las instituciones de seguridad social tienen destinación específica y, por tanto, no pueden gravarse con IVA. Lo anterior, porque señalan que respecto de esas entidades solo están excluidos del IVA los servicios de los numerales 3 y 8 del artículo 476 del E.T y los recursos que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud -POS
Los recursos que cumplen con lo determinado en el artículo 48 de la Constitución Política y en la sentencia C-828 de 2001, aunque no se encuentren excluidos del impuesto a las ventas –IVA-, no deben ser gravados con tal tributo, por ser recursos de destinación específica para el sostenimiento y ampliación del Sistema de Seguridad Social. Sin embargo, los actos demandados desconocen la destinación específica de los recursos del sistema de seguridad social con base en la aplicación de la regla general del IVA, conforme con la cual está gravado con ese impuesto todo lo que no está expresamente exceptuado.
Cuando el arrendamiento de un inmueble resulta esencial para la prestación del servicio de salud y para dar cobertura al POS no puede ser gravado con IVA, pues se trata de recursos del sistema de seguridad social con destinación específica, conforme los mandatos constitucionales que no pueden ser desconocidos por la doctrina de la DIAN.
Además, en los conceptos Nº 57342 de 23 de agosto de 2005, 23446 de 11 de agosto de 2015, 24220 de 6 de septiembre de 2016 y 7620 del 11 de marzo de 2015 la entidad demandada señaló consecuencias fiscales diferentes frente al mismo supuesto de hecho cual es el servicio de arrendamiento por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud. En efecto, de un lado, la DIAN indicó que el servicio de arrendamiento se encuentra gravado con el impuesto a las ventas, al sostener que “tener instalaciones no implica la prestación de un servicio POS, ni se identifica con el servicio en sí mismo” (Concepto 23446 de 2015) y de otro, señaló que “no está gravado con el impuesto sobre las ventas el servicio de arrendamiento comercial contratado por la EPS, siempre y cuando tenga por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS”.
Se torna contradictoria y errada la tesis de la demandada al sostener en el concepto 23446 de 2015 que el arrendamiento no hace parte del servicio POS, en cuyo caso, debe estar gravado con IVA. Al respecto, reitera que el arrendamiento es un servicio esencial para poder prestar el servicio de salud en la medida que constituye el espacio físico donde se da atención a los pacientes.
Finalmente, alega violación al principio de legalidad al considerar que los conceptos demandados desconocen la Constitución Política al incluir dentro del hecho generador del impuesto sobre las ventas, la compra de bienes y servicios financiados con recursos del sistema de seguridad social.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Con la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los conceptos demandados.[2]. Por medio de auto de 14 de agosto de 2017, el ponente negó la solicitud al no advertir la alegada infracción de las disposiciones invocadas[3]. La decisión no fue impugnada.
COADYUVANCIA DE LA PARTE DEMANDANTE
La Sociedad Droguerías y Farmacias Cruz Verde S.A.S. intervino como tercero interesado y señaló lo siguiente[4]:
El artículo 48 de la Constitución Política no contempla una limitación a la parafiscalidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que no se circunscribe exclusivamente a los productos y servicios contenidos en el POS.
La exoneración tributaria de los recursos del sistema debe incluir de forma integral el bien jurídico de “la seguridad social” protegido constitucionalmente, esto es, que se exonere del pago del IVA toda la compra y venta de productos y la prestación de servicios dirigidos al Sistema de Salud y no únicamente los contenidos en el POS.
Conforme el artículo 25 de la Ley 715 de 2001, los dineros recaudados con destino al sector de Seguridad Social en Salud son recursos parafiscales puesto que por mandato constitucional no pueden ser utilizados con fines distintos a los cuales están destinados.
La Corte Constitucional, en sentencias C-262 de 2013 y C-528 de 2013, señaló que la parafiscalidad debe pregonarse de los recursos que en sí mismos se utilizan para la función propia de la seguridad social. Por esa razón, determinar que los servicios y productos que se encuentran fuera del Plan Obligatorio de Salud no tienen la calidad de renta parafiscal, a pesar de estar destinados en forma específica a los destinatarios del sistema de salud, va en contravía de la doctrina constitucional.
Aunque las EPS, en principio, solo están obligadas a garantizar el servicio y suministrar medicamentos del listado del plan de beneficios de salud, tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo, existen casos excepcionales o situaciones que obligan al suministro de medicamentos o servicios excluidos del plan, los cuales, si bien no son pagados con recursos de la UPC, sí son financiados con recursos del SGSSS y, por ende, siguen conservando su naturaleza de parafiscales.
Se vulnera el principio de legalidad previsto en el artículo 150 de la Constitución Política ya que la doctrina de la DIAN debe atender lo establecido en la Constitución y en la ley, lo cual fue desconocido por la entidad demandada en los conceptos y oficios que se acusan.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:
El actor no plantea que los actos demandados desconocen los artículos 420 y siguientes del E.T. y el artículo 48 de la Constitución Política. Equivocadamente plantea que las normas tributarias en mención desconocen el artículo 48 de la Constitución Política, conforme al artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política. Con ello, pretende cercenar las funciones legislativas del Congreso, que tiene la potestad tributaria.
Los actos demandados desarrollan la ley y la jurisprudencia en los siguientes términos:
Los recursos correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación (UPC), que administran las EPS y las ARS están destinados exclusivamente a la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud –POS-. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 806 de 1998, el POS se define como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que...
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