Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-03407-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Agosto de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-03407-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 12-08-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 12 Agosto 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-03407-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia 28 de agosto de 2018
La pensión de jubilación del señor (…) bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los valores sobre los cuales realizó aportes o cotizaciones según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “A”
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-03407-01(2897-14)
Actor: REINEL OSWALDO PARRA QUINTERO
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN
ASUNTO
Decide la subsección el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia proferida el 13 de marzo del 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección D1, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor Parra Quintero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes:
Pretensiones3
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Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto generado en el silencio administrativo negativo generado por C. frente a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, elevada en los términos de la Ley 33 de 1985, radicada bajo el n.º 072348 el 28 de junio del 2012.
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Que se declare que el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio además de la asignación básica mensual, debidamente actualizados e indexados.
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A título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión del demandante a partir del 25 de febrero del 2008, según lo previsto en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de todos los factores salariales actualizados e indexados, devengados durante el último año de servicio prestado al Estado.
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Que se ordene el pago de todas las diferencias pensionales causadas a favor del demandante, los intereses moratorios según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los ajustes de valor y el cumplimiento de la sentencia dentro del término legal.
Fundamentos fácticos relevantes4:
1. El demandante nació el 25 de febrero de 1948.
2. El libelista fue empleado público del IDU en el cargo de auxiliar de economía II, desde el 28 de marzo de 1988 al 30 de noviembre de 1996.
3. Para la fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 el señor Parra Quintero tenía más de 40 años de edad y más de 15 de servicios al Estado, situaciones que lo hacen beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la norma citada.
4. El ISS le reconoció al demandante una pensión mensual vitalicia por vejez mediante la Resolución 059258 del 11 de diciembre del 2009, modificada por la Resolución 005785 del 3 de marzo del 2010, con efectos fiscales a partir del 25 de febrero del 2008.
5. El demandante solicitó el 30 de marzo del 2012 al ISS la reliquidación de su pensión de vejez para que se efectuara en los términos de la Ley 33 de 1985.
6. Para la fecha de presentación de la demanda C. no se han pronunciado sobre la solicitud de reliquidación pensional, lo cual configuró el silencio administrativo negativo.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de definir el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.6
En el presente caso a folio 133 y en el CD obrante a folio 135, se indicó lo siguiente en la audiencia inicial en cuanto a las excepciones:
«[…] Decisión de excepciones previas:
Se deja constancia que se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el ISS. En consecuencia, se dispuso que en adelante se tendrá como demandado solo a C., quedando el ISS separado del proceso. […]» (N.s del texto original).
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7
En el sub lite a folio 133 de la audiencia inicial y en el CD que obra a folio 135 se efectuó el resumen de los hechos, se estudió la demanda, su contestación y se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio:
«[…] El litigio se concentra en examinar dos aspectos: i) Cual es la ley aplicable para la pensión del actor, si la Ley 71 con la Ley 100 de 1993 inciso 3º que fue la aplicada por el ISS en su momento, o como lo solicita el actor, la Ley 33 de 1985; y, ii) Cuales son los factores a aplicar, si el promedio de los últimos 10 años o como lo peticiona el actor se le de aplicación al inciso segundo de la Ley 100. […]»
La decisión se notificó en estrados, sin recursos de las partes.
SENTENCIA APELADA8
El a quo profirió sentencia escrita el 13 de marzo del 2014, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Sostuvo que al estudiar los incisos 2.º y 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se observa que en el inciso 2.º se ordena que el reconocimiento pensional se rija en cuanto a la edad y el monto de la pensión por el régimen anterior, en cambio en el inciso 3.º se señala que la liquidación se guiará por la previsto en dicha norma, por lo tanto la jurisprudencia ha optado por darle prelación al principio de favorabilidad en materia laboral al aplicar el inciso 2.º del artículo 36 de la norma en cita.
En consecuencia, optó por liquidar la pensión con base en el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según lo devengado en el último año de servicios y no con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años.
Indicó que en el expediente, en la Resolución 059258 del 11 de diciembre de 2009 se aprecia que el demandante desempeñó cargos únicamente en el sector público, por lo tanto, en su caso es aplicable la Ley 33 de 1985.
Respecto a los factores a incluir, citó la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010 y adujo que allí se señaló que se debían tener en cuenta todos los devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Afirmó que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones contaba con más de 40 años de edad, toda vez que nació el 25 de febrero de 1948.
Al cotejar los documentos del expediente encontró que el demandante devengó durante su último año de servicios, del 30 de noviembre de 1995 al 30 de noviembre de 1996, además de su asignación básica, las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, la prima técnica, el subsidio de alimentación, el subsidio de transporte y la prima semestral, todos los cuales cumplen con los requisitos de habitualidad y retribución, por tanto, se han debido tener como factores salariales para liquidar la pensión.
En caso de que no se le hayan efectuado descuentos para pensión al demandante respecto de los factores a incluir se deberá hacer la respectiva deducción, en el porcentaje que corresponda al trabajador, pues sobre lo atribuible a la entidad empleadora la demandada repetirá para obtener su pago.
Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i.) Declaró la existencia y nulidad del acto ficto presunto negativo frente a la petición radicada el 28 de junio del 2012 por el demandante; ii.) Ordenó a C. reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio (30 de noviembre de 1995 al 30 de noviembre de 1996), con la inclusión en forma proporcional de los factores de prima de navidad, prima...
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