Sentencia nº 11001-03-27-000-2017-00037-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 1 de Agosto de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-27-000-2017-00037-00 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 01-08-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 01 Agosto 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-27-000-2017-00037-00 |
NULIDAD SIMPLE
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00037-00(23379)
Actor: OSCAR ALFONSO RUEDA GÓMEZ
Demandado: LA NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
FALLO
La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por O.A.R.G. contra unos apartes de los artículos 2.1.4.1 [numeral 1.4] y 3.2.1.1 [numeral 1] del Decreto 780 de 6 de mayo de 2016, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.
DEMANDA
- Pretensiones
Oscar Alfonso Rueda Gómez, en ejercicio del medio de control previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó la nulidad de los numerales 1.4 del artículo 2.1.4.1 y 1 del artículo 3.2.1.1. del Decreto 780 de 2016, en los apartes que se subrayan, y cuyo texto se transcribe a continuación:
(Mayo 06)
Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
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Artículo 2.1.4.1. Afiliados al régimen contributivo. Pertenecerán al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:
1. Como cotizantes:
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1.4. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente.
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DISPOSICIONES GENERALES DE LA AFILIACIÓN Y AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL
Artículo 3.2.1.1. Definiciones. Para efectos de lo dispuesto en el presente Título, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
1. Aportante. Es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo. Cuando en este Título se utilice la expresión "aportantes", se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos laborales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.
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- Normas violadas
El demandante, invocó como violadas las siguientes normas[1]:
Artículos 2, 95 [9] y 338 de la Constitución Política
Artículos 137 del C.P.A.C.A.; 3,157 literal a) numeral 1, 177, 203 y 204 Ley 100 de 1993 y 33 de la Ley 1438 de 2011.
- Concepto de la violación
El artículo 338 de la Constitución Política establece el principio de legalidad en materia tributaria, según el cual no puede existir un tributo sin ley autorizadora. El Congreso de la República es la autoridad competente para fijar con certeza los elementos esenciales del tributo.
La sentencia de unificación SU-480 de 1997 manifestó que las contribuciones a la seguridad social son de naturaleza parafiscal y, por tanto, tributos, siendo la ley la llamada a fijar la totalidad de sus elementos esenciales, en virtud del artículo 338 de la Constitución Política.
En el caso de la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral-SGSSS por parte de las personas naturales, el artículo 157 literal a) numeral 1 de la Ley 100 de 1993 fijó los sujetos pasivos de los aportes al sistema de protección social al disponer como afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas vinculadas a través de contrato de trabajo, servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. A su turno, el artículo 204 de la misma Ley 100 de 1993 determinó la obligatoriedad de cotizar en condición de afiliado a esas personas.
Lo anterior permite inferir con certeza que los rentistas de capital y propietarios de empresas no figuran en la Ley 100 de 1993 como sujetos pasivos obligados a cotizar al sistema de salud.
El mismo artículo 204 de la Ley 100 de 1993 en el parágrafo 2, al referirse al ingreso base de liquidación-IBL, entendida como la base gravable, tampoco incluyó a los rentistas de capital y propietarios de empresas.
Con la expedición del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 se configuró una falta de competencia por parte del Ministerio de Salud y Protección Social al disponer, en exceso de la facultad reglamentaria, que los rentistas de capital y propietarios de empresas son sujetos pasivos, pues señalan que pertenecen al régimen contributivo en salud.
El artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 estableció una sujeción pasiva indeterminada puesto que presume una capacidad de pago de las personas naturales declarantes del impuesto a la renta, para pertenecer al régimen contributivo en salud. Sin embargo, no determinó de manera taxativa a los rentistas de capital y propietarios de empresas como sujetos pasivos.
Además, en sentencias C-155 de 2004 y C-422 de 2016, la Corte Constitucional precisó que los recursos que ingresan a la seguridad social tanto en salud como en pensiones son contribuciones parafiscales de destinación específica y deben respetar el principio de legalidad.
En consecuencia, existe falta de competencia del Ministerio demandado al señalar en el artículo 3.2.1.1. [numeral 1] del Decreto 780 de 2016, que cuando se utiliza la expresión aportante se entiende que hace referencia a los rentistas de capital y propietarios de empresas. Esto, porque conforme al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los rentistas de capital y propietarios de empresas no se definieron como sujetos pasivos obligados a cotizar en pensiones al Sistema General de Seguridad Social.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
En la demanda, el actor solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de unos apartes de los artículos 2.1.4.1 [numeral 1.4] y 3.2.1.1 [numeral 1] del Decreto 780 de 6 de mayo de 2016, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.[2]. Por medio de auto de 6 de agosto de 2018, el ponente negó la solicitud al no advertir la alegada infracción de las disposiciones invocadas[3]. La decisión no fue impugnada.
COADYUVANCIA DE LA PARTE DEMANDANTE
La Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía Asofondos de Colombia señaló lo siguiente[4]:
En relación con el Sistema de Seguridad Social en Salud, el artículo 2.1.4.1 numeral 1.4 del Decreto 780 de 2016 no es nulo. Lo anterior, porque los rentistas de capital y los dueños de empresas se encuentran incluidos como sujetos de afiliación y pago de aportes a salud.
Sin embargo, la definición de aportante obligatorio y la inclusión en tal grupo de los rentistas de capital como cotizantes al sistema pensional, como lo dispone el artículo 3.2.1.1 numeral 1 del Decreto 780 de 2016, conlleva un desbordamiento de la potestad reglamentaria por parte del Ministerio de Salud. Por esa razón, es nula la norma en mención frente a los rentistas de capital.
En efecto, para el subsistema de protección social donde se encuentran los rentistas de capital, el legislador no ha creado la obligación de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por lo que la autoridad demandada no tenía facultad legal para hacerlo, como lo dispuso en el artículo 3.2.1.1 numeral 1 del Decreto 780 de 2016.
Además, el artículo 3.2.1.1 numeral 1 del Decreto 780 de 2016, norma aplicable al sistema pensional, no guarda relación de conexidad con la materia del decreto único del sector salud, por lo que la norma acusada vulneró el principio de unidad de materia.
Conforme la sentencia C-442 de 2016, los aportes al Sistema General de Pensiones son contribuciones de naturaleza parafiscal con destinación específica[5], razón por la cual corresponde al legislador determinar los sujetos pasivos de la contribución y estos no pueden ser definidos por un decreto ministerial.
La inclusión de los rentistas de capital como grupo poblacional obligado a afiliarse al Sistema General de Pensiones requiere de un estudio de implementación y una modificación legal, como en su momento ocurrió con la inclusión de los trabajadores independientes (Ley 797 de 2003).
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
Las normas acusadas no desconocen el ordenamiento jurídico
Al expedir la norma acusada, el Gobierno Nacional ejerció la potestad de compilar normas de la misma naturaleza, prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
El Decreto 780 de 2016 es una norma que compila las disposiciones vigentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin crear o establecer nuevas regulaciones.
El artículo 153 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 1438 de 2011, establece que uno de los principios del Sistema de Seguridad Social en Salud es la solidaridad, entendida como la práctica del mutuo apoyo para garantizar el acceso y sostenibilidad a los servicios de seguridad social en salud. Y que otro, es el de obligatoriedad, según la cual la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia.
El artículo 157 de la Ley 100 de 1993, al señalar las personas obligadas a afiliarse al régimen contributivo en salud, lo hace de manera enunciativa, no taxativa, y configura tres...
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