Auto nº 25000-23-36-000-2017-02132-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 16 de Octubre de 2019
| Fecha | 16 Octubre 2019 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero p onente: ALBERTO MONTAÑA PLATA
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02 1 32- 01 (62391 ) D
Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO
Demandado: AMP MÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA. Y OTRO
Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011)
TEMAS: Apelación de Auto / Excepción de inepta demanda/ Artículo 100 numeral 5 Código General del Proceso/ Configuración de inepta demanda por falta de requisitos formales e indebida acumulación de pretensiones/ Inexistencia de acumulación de pretensiones de controversias contractuales y repetición
El despacho resuelve el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, contra la decisión emitida el 6 de septiembre de 2018, en la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en la cual declaró no probada la excepción de inepta demanda 1) por indebida escogencia del medio de control y 2) por no encontrar salvedades en el acta de liquidación.
Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.
1. A N T E C E D E N T E S
Contenido: 1.1. Demanda. 1.2. Trámite de primera instancia. 1.3. La decisión apelada. 1.4. El recurso de apelación. 1.5. Trámite del recurso.
1.1 . Demanda
El 14 de noviembre de 2017, la Defensoría del Pueblo, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales presentó demanda contra A.M. y Asociados Proyectos de Ingeniería Ltda. (hoy S.A.S.) y la Aseguradora Solidaria de Colombia, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (se trascribe):
“ PRETENSIO N ES PRINCIPALES:
(…)
PRIMERA: Que se declare que la sociedad AMP MÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA (HOY S.A.S.)(…), incumplió el contrato de consultoría No. 303 de 2013 y los pliegos de condiciones definitivos del concurso de méritos No. 004 de 2013.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la sociedad AMP MÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA (HOY S.A.S.)(…) al pago de la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, establecida en la CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA del contrato de consultoría No. 303 de 2013, equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total del contrato, esto es, por el valor de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTE PESOS M/CTE ($273.525.120,00).
TERCERA: Que se declare la ocurrencia del siniestro del amparo de calidad del servicio, contenido en la Póliza Única de Cumplimiento para Entidades Estatales No. 376-47-994000001082, emitida por la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA , en virtud del contrato de consultoría No. 303 de 2013.
CUARTA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, (…) en su calidad de garante, a pagar a favor de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, en calidad de beneficiario, la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL OCHENTA PESOS M/CTE ($182.350.080,00), monto máximo asegurado en la póliza Única de Cumplimiento para Entidades Estatales No. 376-47-994000001082, por concepto del siniestro del amparo de calidad del servicio.
QUINTA: Que se declare que la sociedad AMP MÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA (HOY S.A.S.)(…), es responsable de los perjuicios en los conceptos de daños materiales, causados a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, por los atrasos y cantidades de obra no previstas generados al CONTRATO DE OBRA No. 380 de 2015 y los mayores costos en su correspondiente CONTRATO DE INTERVENTORÍA No. 381 de 2015, debido al incumplimiento consistente en las DEFICIENCIAS TÉCNICAS DEL PROYECTO ESTRUCTURAL OBJETO DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA No. 303 de 2013, valores que ascienden a la fecha a las siguientes sumas:
(…)
SEXTA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, y en la medida que el perjuicio es superior al monto asegurado por el amparo de calidad del servicio en la Póliza Única de Cumplimiento para Entidades Estatales constituida en virtud del contrato de consultoría No. 303 de 2013, se condene a la sociedad AMP MÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA (HOY S.A.S.)(…), al pago del mayor valor no compensado con el amparo de calidad del servicio de la póliza antes relacionada, por concepto de los perjuicios materiales ocasionados a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, los cuales a la fecha ascienden a la suma de TRES MIL VEINTIOCHO CUATROCIENTOIS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($3.028.467.625.65), valores que pueden aumentar a medida que se va ejecutando el contrato de obra e interventoría, donde se han ido identificando las deficiencias técnicas de los estudios y diseños objeto del contrato de consultoría No. 303 de 2013.
SÉPTIMA: Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 21 de diciembre de 2015, mediante el cual LIQUIDÓ Y TERMINÓ el contrato de consultoría No. 303 de 2013 de mutuo acuerdo, declarándose las partes a paz y salvo por todo concepto, toda vez que este acto administrativo no refleja un balance de la ejecución del contrato en forma fidedigna, y no se evidencia una revisión y aval técnico de los estudios y diseños entregados por parte de la entidad.
OCTAVA: Que, como consecuencia de la anterior declaración , se proceda a liquidar el contrato de consultoría No. 303 de 2013 suscrito entre la DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y AMP M ÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECT OS DE INGENIERÍA LTDA (HOY S.A.S.) ”.
Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis, se narraron los siguientes hechos:
1) En el 2013, la Defensoría del Pueblo adelantó el concurso de méritos No. 4, con el objeto de “realizar los estudios y diseños del Bloque A, del Bloque B, del acceso vehicular, de la plazoleta de acceso, de los estacionamientos, del sótano y de los andenes perimetrales, así como tramitar la obtención de las licencias de demolición, de construcción y de intervención y ocupación del espacio público, para dar cumplimiento a la Etapa 2 del Plan de Regularización y Manejo de la Defensoría del Pueblo, Sede Central, localizada en la ciudad de Bogotá D.C.”.
2) Mediante Resolución No.1096 de 26 de julio de 2013, se adjudicó el concurso a la Sociedad AMP M. y Asociados Proyectos de Ingeniería Ltda. (HOY S.A.S.).
3) Consecuencia de lo anterior, la Defensoría del Pueblo y la Sociedad referida suscribieron el contrato de consultoría No. 303 de 2013. Dentro del mismo se estableció como plazo de ejecución el término de 4 meses, desde firma del acta de inicio y el valor correspondía a la suma de $749.970.865.
4) El 21 de diciembre de 2015, las partes suscribieron el acta de liquidación del contrato de consultoría No. 303 de 2013, declarándose a paz y salvo por todo concepto.
5) Con los diseños, estudios y proyecto de pliegos producto del contrato de consultoría descrito, la Defensoría del Pueblo inició la convocatoria para la adjudicación de los contratos de obra e interventoría, que finalizó con la firma de los contratos No. 380 y 381 de 2015, respectivamente. En ejecución del contrato de obra No. 380 de 2015, que tenía por objeto la “demolición y construcción de las obras de los bloques A y B de la sede del nivel central de la Defensoría del Pueblo ubicadas en la ciudad de Bogotá”, el consorcio presentó varias observaciones a los diseños, ya que estos presentaban anomalías, que finalmente causaron atrasos y sobrecostos en la obra.
8) Las observaciones realizadas por el contratista de la obra, el interventor, el consultor y la entidad, daban cuenta de la defectuosa ejecución del contrato de consultoría por parte de AMP M. y Asociados Proyectos de Ingeniería Ltda., que generó afectaciones, especialmente en el área de geotecnia, trayendo como consecuencia retrasos, sobrecostos, trabajos adicionales y mayor permanencia en la obra.
1. 2. Trámite en primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a través de Auto de 28 de noviembre de 2017 inadmitió la demanda a fin de que la parte actora distinguiera claramente los perjuicios causados por concepto de lucro cesante.
Luego de subsanada la demanda, el a quo la admitió y ordenó notificar a las demandadas.
El 19 de abril de 2018, A.M. y Asociados Proyectos de Ingeniería S.A.S. contestó la demanda y propuso las excepciones de inepta demanda por 1) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial; 2) indebida escogencia del medio de control; 3) no existir salvedades en el acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato de consultoría No. 303 de 2013.
1. 3. La decisión apelada
En audiencia inicial celebrada el 6 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió (1) declarar no probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, ya que la demandante era una entidad el Estado, respecto de la cual no se exigía este.
Seguidamente, analizó la segunda excepción propuesta por la demandada relacionada con (2) la indebida escogencia del medio de control, según la cual, las pretensiones 5 y 6 de la demanda atendían a la acción de repetición, y, teniendo en cuenta que no existía prueba del pago a las contratistas e interventoras y que el acuerdo de voluntades suscrito con estas no era competencia de AMP M. y Asociados Proyectos de Ingeniería S.A.S., no había lugar a solicitar su declaratoria de responsabilidad.
Al efecto, luego de examinar las pretensiones de la demanda, los artículos 2 y 4 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 142 del C.P.A.C.A., el Magistrado sustanciador concluyó que, para la procedencia del medio de control de repetición, era necesario acreditar: 1) existencia de condena judicial o acuerdo...
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