Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-02266-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Octubre de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-02266-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 10-10-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 10 Octubre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-02266-01 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO NORMATIVO – Excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE RIESGO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
[S]e observa que la decisión demandada resolvió inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, con base en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación proferida el 1 de agosto de 2013, para concluir que en el caso de la señora [R.B.] la prima de riesgo debe considerarse como factor salarial, pues la percibió de manera continua, permanente y periódica. En primer lugar, en relación con la presunta configuración del defecto sustantivo, la Sala desestima el cargo formulado por el accionante, teniendo en cuenta que el hecho de haber inaplicado por inconstitucional la disposición normativa del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, según la cual la prima de riesgo no constituye un factor salarial, no conlleva un desconocimiento de la norma, sino por el contrario, implica que la misma fue tenida en cuenta en aras de efectuar el control de constitucionalidad por vía de excepción, contemplado en el artículo 4 de la Constitución Política. Decisión que fue sustentada en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 (tesis que consideró más acertada para resolver el caso), como criterio auxiliar, y en el cumplimiento de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional respecto a la excepción de inconstitucionalidad, concluyendo que de aplicarse dicha disposición normativa se estaría desconociendo el principio fundamental de la primacía de la realidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. Adicionalmente, lo cierto es que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, a lo que se agrega que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica
[E]n relación con el supuesto desconocimiento del precedente judicial, por no acoger la tesis de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se observa que dicha providencia no resulta aplicable al asunto bajo examen, pues en ella se tratan circunstancias fácticas distintas, en tanto unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la inclusión de factores salariales en la liquidación pensional, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin que se haga referencia alguna a la prima de riesgo que reclamó la señora [R.B.]. (…)Por esta razón, resulta sin sustento el argumento expuesto por el accionante sobre el desconocimiento de dicha providencia, pues el caso se trata de una reclamación de prestaciones sociales y no de reliquidación pensional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02266-01(AC)
Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO, PAP, FIDUPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA TERCERA DE DECISIÓN
Temas: Tutela contra providencia judicial. Defecto sustantivo. Desconocimiento del precedente judicial. Prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se resolvió:
“PRIMERO: C. el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio.
En consecuencia, déjase sin efectos la providencia del 22 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre para que, en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia”1.
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ANTECEDENTES
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Hechos
De la lectura integral del expediente se tienen como hechos relevantes los siguientes:
La señora S.R.B. estuvo vinculada en el extinto DAS, en el cargo de Técnico 305-04 desde el 15 de septiembre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011. Durante ese lapso la demandante percibió la denominada prima de riesgo, de conformidad con los Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994, 2646 de 29 de noviembre de 1994 y 1835 de 3 de agosto de 1994.
En virtud de la supresión del DAS, mediante el Decreto 4057 de 2011 fue incorporada en el cargo de Técnico I de la Fiscalía General de la Nación.
La señora S.R.B. elevó solicitud a la Fiscalía General de la Nación, en la que pidió la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la referida prima de riesgo. La solicitud fue negada mediante acto administrativo Nº STH-SDAG-463-752 de 5 de agosto de 2015.
Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de sus prestaciones sociales no se tuvo en cuenta la prima de riesgo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación, Fiscalía General de la Nación y a Fiduprevisora, pretendiendo la nulidad del acto administrativo Nº STH-SDAG-463-752 de 5 de agosto de 2015 y, en consecuencia, “que se reconozca y pague la prima de riesgo como factor salarial; así como el pago del reajuste de las prestaciones sociales, que se desprende de la diferencia que arroje entre la liquidación de aquellas con inclusión de la prima de riesgo y las efectivamente pagadas por la entidad sin su incorporación como factor salarial, cuyos valores al momento de su efectivo pago, deben estar debidamente indexados y cancelados junto con los intereses a los que haya lugar”2.
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo en sentencia de 6 de diciembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la señora Sonia Rodríguez Briceño, al considerar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado “la prima de riesgo que devengó la demandante si reúne la condición de ser constitutivo de salario, por ser un valor habitual y periódico que percibió la trabajadora en razón de su servicio, por lo que atendiendo el principio de primacía de la realidad sobre las formas, era necesario inaplicar [por inconstitucional] el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, que expresamente señaló que la prima de riesgo no constituye factor salarial3. En tal virtud, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó que se reconociera y pagara a la demandante el valor resultante de la reliquidación del auxilio de cesantías con la inclusión de la prima de riesgo por el periodo comprendido entre diciembre de 1994 a 31 de diciembre de 2011.
Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en fallo de 22 de febrero de 2019, en el sentido de modificar la decisión del a quo en lo relacionado con el periodo de tiempo frente al cual se efectuara el reconocimiento de septiembre de 1994 a 31 de diciembre de 2011. Frente a lo demás, confirmó la sentencia y condenó en costas al apelante.
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Fundamentos de la acción
El accionante estima que la autoridad judicial demandada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al proferir la decisión de 22 de febrero de 2019, en la que modificó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que había ordenado la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación del auxilio de cesantías de la señora S.R.B..
Aseguró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, al no aplicar las normas sobre la prima de riesgo en las que se establece que no es factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales distintas de la pensión, pues debió observar:
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El Decreto 1933 de 1989, mediante el cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados del DAS y estableció el beneficio de la prima de riesgo de carácter mensual, equivalente al 10% de su asignación básica para los empleados de la dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos.
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El Decreto 132 de 1994, que otorgó a los servidores públicos que prestan servicios de conducción a los ministros y directores de Departamento Administrativo una prima de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual que no tiene carácter salarial.
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El Decreto 1137 de 1994, que creó la prima especial de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de detective especiales, profesional o agente o criminalística especializado, profesional o técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores quienes tendrán derecho a percibir un prima equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
El...
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