Auto nº 11001-03-26-000-2019-00145-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 6 de Noviembre de 2019 (caso AUTO nº 11001-03-26-000-2019-00145-00 de Consejo de Estado (SECCION TERCERA) del 06-11-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Fecha | 06 Noviembre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-26-000-2019-00145-00 |
| Normativa aplicada | TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS / TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS |
MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONSENTIMIENTO / ARBITRAJE / MEDIDAS CAUTELARES / TRATADO DE LIBRE COMERCIO / TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS / AUTO QUE NIEGA MEDIDAS CAUTELARES / REQUISITOS PARA ACUDIR AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA
En suma, el consentimiento es una exigencia propia de la notificación del arbitraje. En esa medida, cuando el artículo 10.18.3 habilita la posibilidad de pedir medidas cautelares, no lo hace, como lo estima el recurrente, por fuera del arbitraje sino dentro del mismo, en tanto perdería todo sentido renunciar a iniciar otra acción por los mismos hechos ante una autoridad nacional, como lo exige el artículo 10.18.2. literal b), si no existiera previamente otro proceso en el que se ventilen esas mismas controversias. (…) Las medidas cautelares por fuera de un proceso arbitral o judicial son la excepción y deben estar expresa y claramente autorizadas. El despacho se limitó a dilucidar si ese tipo de medidas estaban autorizadas en el TLC entre Estados Unidos y Colombia. Todo apunta a que ello no fue así. (…) Tampoco puede entenderse autorizada la medida cautelar por fuera del proceso, en los términos del artículo 39.6 del convenio del CIADI (…) Esa norma no habilita la medida aquí solicitada. En primer lugar, porque el tema está expresamente regulado en la Sección B del Capítulo 10 del TLC (artículo 10.18), que fue la interpretada por el despacho. Esa razón también es suficiente para desestimar el argumento de que otras autoridades judiciales extranjeras han decretado este tipo de medidas, en tanto se tratan de normas de interpretación diferentes, hasta el punto que las aquí interpretadas ni siquiera existían. (…) En segundo lugar, el artículo 39.6 citado exige que las medidas que aquí se solicitan estén autorizadas en el convenio que registre el consentimiento de las partes. (…) Ahora, en el estadio en el que se encuentra el trámite arbitral propuesto por la recurrente, notificación de intención del arbitraje, tampoco se exige ese consentimiento, el cual se reitera, es propio de la notificación del arbitraje, por lo que no podría el despacho en (sic) exigirlo en este momento. De otro lado, tampoco puede entenderse que el TLC en estudio sea el acuerdo al que refiere el artículo 39.6, en tanto como lo interpretó el despacho ese consentimiento es parte de la notificación de arbitraje que se echa de menos e impide decretar las medidas, exigencia que se desprende del mismo TLC. (…) En todo caso, los tiempos del presente asunto están determinados por las gestiones que ha realizado la recurrente, quien vale decir, a pesar de contar con una cláusula compromisoria, decidió recurrir por voluntad propia al arbitraje regulado en el TLC, el cual contiene exigencias que deben cumplirse, una de las cuales se determinó en el auto objeto del recurso. (…) Las partes son las que deciden las vías que escogen para sus reclamaciones, por lo cual el juez se limita a determinar, en el marco de sus competencias, si se cumplen con las exigencias del ordenamiento jurídico, como hizo en el presente asunto. (…) Con los mismos argumentos se desestima la solicitud de ruego de urgencia, en donde se insiste en el decreto de las medidas cautelares, toda vez que las exigencias no están dadas para decretarlas.
FUENTE FORMAL: TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número:11001-03-26-000-2019-00145-00(64831)A
Actor: CO INTERNET S.A.S.
Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO)
Visto el informe secretarial (fl. 223 y 224), el despacho procede a resolver el recurso de reposición en contra del auto del 9 de octubre de 2019, por medio del cual se negaron unas medidas cautelares, así como el ruego de urgencia (fls. 200 a 209), solicitados por la firma .CO Intenert S.A.S.
1. La firma .CO Intenert S.A.S. repuso el auto en los siguientes términos (fls. 213 a 222):
1.1. Insistió en la fuerza vinculante de las normas internacionales, las cuales permiten solicitar las medidas cautelares en cuestión, con el fin de evitar la agravación de la disputa. Además, también persiguen mantener la inversión mientras se esperan los 90 días para poder presentar la notificación de arbitraje ante el CIADI, que se cuentan desde la notificación de intención arbitraje. Sostuvo que una vez constituido el tribunal, este podrá tomar la decisión de mantener las medidas o revocarlas, pero estaría en imposibilidad de decretarlas, si no se hacen en esta oportunidad, porque muy seguramente ya se habrá adjudicado la licitación a un tercero.
1.2. Estimó que el artículo 39 (6) del CIADI, complementado por el artículo 10.18.3 del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Colombia, en adelante TLC, admite la posibilidad de presentar medidas provisionales antes de incoar el procedimiento arbitral. Concluyó que sin mayores esfuerzos interpretativos y en virtud de buena fe internacional, las medidas cautelares procedían sin arbitramento. En el mismo sentido, señaló que ninguna norma del CIADI ni del TLC regulan en contrario.
1.3. Además, la interpretación del despacho desconoció que las normas internacionales obligan a la protección de la inversión. En tal sentido, refirió a una decisión de un Alto Tribunal francés, en el que, a su juicio, se decretaron ese tipo de medidas, decisión que data de los años 80.
1.4. Sostuvo que es equivocada la interpretación del pie de página del artículo 10.18.3 del TLC, por cuanto los ejemplos que se dan allí son para decir que también en esos casos proceden las medidas. La única interpretación de ese aparte se dirige a confirmar que la iniciación del arbitraje no es una exigencia para decretar las medidas cautelares.
1.5. Sostuvo que en el TLC, Colombia aceptó que quien define la jurisdicción de esos casos es el inversionista, sin más requisitos y en los términos dispuestos en el referido acuerdo. La renuncia a esa justicia solo puede darse con la notificación del arbitraje y no antes. Por lo tanto, el consentimiento previo del país no se requiere para someter el presente asunto al CIADI.
1.6. Afirmó que se pasaría la oportunidad para decretar la medida, toda vez que “si se sigue el camino señalado por el Despacho, en término prácticos será necesario i) esperar hasta el 16 de diciembre cuando se presente la solicitud de arbitraje, ii) esperar a su registro ante el CIADI y allí sí, iii) presentar la solicitud de la medida después de la vacancia judicial, para lo cual tendrá que esperar a que terminen las vacaciones de la rema, esto es, el 13 o 14 de enero de 2020” (fl. 221). Para ese momento, los hechos por los que reclama estarían superados.
2. En orden a resolver el recurso de reposición se advierte que este es procedente, en tanto no está enlistado como apelable en el artículo 243 del CPACA. Además, el artículo 242 de la misma codificación reserva ese tipo de recurso contra los autos que no son susceptibles de apelación o súplica.
3. Igualmente, el recurso fue presentado en la oportunidad señalada por el artículo 318 del CGP, aplicable por remisión del artículo 242 del CPACA[1].
4. También corresponde resolver el recurso, en los términos de los artículos 125 y 243 del CPACA.
5. Al respecto, se precisa que el auto del 9 de octubre de 2019 rechazó las medidas cautelares de urgencia, por cuanto se estimó que no se satisfizo la exigencia del artículo 16.4. literal a) del TLC entre Estados Unidos y Colombia, es decir, la notificación del arbitraje al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, M.. En efecto, así concluyó el despacho al interpretar sistemáticamente las normas del TLC.
6. En tal sentido, el despacho al interpretar sistemáticamente las normas del TLC, lo hizo en torno al artículo 10.18. del TLC que prescribe:
Artículo 10.18: Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes
1. Ninguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta Sección, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada conforme a lo establecido en el Artículo 10.16.1 y conocimiento de que el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1(a)) o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1(b)) sufrió pérdidas o daños.
2. Ninguna reclamación puede someterse a arbitraje conforme a esta Sección a menos que:
(a) el demandante consienta por escrito...
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