Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-03508-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 8 de Noviembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-03508-01 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 08-11-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 08 Noviembre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-03508-01 |
| Normativa aplicada | DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 132 DE 1994 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994. |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el actual del Consejo de Estado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS
Al respecto la Sala pone de presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en temas laborales, en diferentes oportunidades ha resuelto acciones de tutela en las cuales expuso que la prima de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial para liquidar tanto pensiones como prestaciones sociales (…) en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello. (…) En ese contexto y poniendo de relieve que la parte actora plantea el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, esta Sala considera que la Subsección D, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en la sentencia de 17 de enero de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. (…) Lo anterior por cuanto en la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de la controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. (…) En efecto, el señor L.C.G. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías causadas desde el nacimiento del derecho, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial. (…) Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que realizó el a quo sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado, por ende, no trasgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora, tal como se expuso con anterioridad. (…) En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la parte actora, como quiera que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de la autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de manera razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 132 DE 1994 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03508-01(AC)
Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F
La Sala decide la impugnación presentada por la Fiduciaria La Previsora S.A, que actúa como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.
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LA SOLICITUD DE TUTELA
La Fiduciaria La Previsora S.A., que actúa como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisrora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, en adelante La Fiduprevisora, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la Subsección F, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estima vulnerados con ocasión de la sentencia de la sentencia de 15 de marzo de 2019, mediante la cual confirmó parcialmente el fallo de 7 de noviembre de 2017, que condenó a la entidad accionante a reliquidar los haberes salariales y prestacionales del accionante incluyendo a la prima especial de riesgo en la base de liquidación.
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HECHOS
De conformidad con lo dispuesto por La Fiduprevisora en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente:
El señor L.C.G. laboró en el cargo de criminalístico 211-06 en el área operativa, desde el 17 de abril de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2013, y devengó prima de riesgo en cuantía de 35%, pero únicamente desde el día 1º de enero de 2008, en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
Mediante escrito radicado el 2 de abril de 2014, solicitó al DAS, –suprimido-, el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, de la prima de riesgo prevista en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, y como consecuencia de ello, que se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas, y las que se causen en el futuro, lo cual le fue decidido desfavorablemente mediante acto administrativo E-2310,18-201405839, notificado el 09/04/2014.
A través de apoderado judicial pidió la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 por ser manifiestamente lesivo de normas constitucionales, y la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.
Fijó como problema jurídico a dilucidar el siguiente:
« […] determinar si el demandante en su condición de ex empleado del DAS tenía derecho a que se le inaplicara por inconstitucionalidad la expresión “no constituye factor salarial” prevista en el artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, y en consecuencia, a que se tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales devengadas, desde la fecha en que nació el derecho, y las que se causen a futuro.
Como con secuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pidió que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de las cesantías causadas desde el nacimiento del derecho, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor de salario; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del C.P.A.C.A., y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada […] ».
Mediante sentencia de 7 de noviembre de 2017, el Juzgado 57 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que si bien es cierto que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, señaló que la prima de riesgo no constituye factor salarial, y que el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 la excluyó como emolumento computable para efectos de establecer la base de liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del DAS, la realidad es que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, precisó que la prima de riesgo ostenta naturaleza salarial y, por ende, debe ser computada para efectos de calcular el ingreso base para liquidar la pensiones de los empleados del DAS. Por tal razón inaplicó el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, declaró la nulidad del decreto mediante el cual se negó la prima de riesgo, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reliquidar las prestaciones.
La parte demandada interpuso el recurso de apelación, y mediante sentencia de 15 de marzo de 2019, la Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia en el sentido de inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, y señalar como factor prestacional la prima de riesgo.
Planteó que la sentencia de 15 de marzo de 2019 incurrió en los defectos de: i) interpretación equivocada del precedente jurisprudencial, ii) desconocimiento de la potestad legislativa, y iii) violación directa de la Carta Política.
Expresó que se configuró el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, al determinar que la prima de riesgo que devengaban los ex servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, sí constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales percibidas por tales empleados, independientemente de lo...
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