Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-03485-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 8 de Noviembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-03485-01 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 08-11-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 08 Noviembre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-03485-01 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Al inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe criterio unificado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO - Factor salarial para la liquidación de prestaciones distintas a la pensión / PRIMA DE RIESGO - La Sala modifica su criterio. Constituye factor salarial
[L]a Sala debe establecer: (...) si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, le vulneró a La Fiduprevisora los derechos fundamentales (….) e incurrió en el defecto sustantivo al inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, y en el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. (...) la ANDJE sostiene que la corporación judicial accionada desconoció las normas jurídicas que instituyen a la prima de riesgo, como una prestación reconocida a favor de algunos empleados del extinto DAS, que no configuraba factor salarial, razón por la cual no era susceptible de tenerla en cuenta para liquidar prestaciones sociales de esos trabajadores. (...) en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello. En ese contexto y poniendo de relieve que la parte actora plantea el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, esta Sala considera que la Subsección D, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en la sentencia de 17 de enero de 2019, en el defecto sustantivo del desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. Lo anterior por cuanto, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa a la Sala el objeto de la controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. (…) la Sala advierte que la interpretación que realizó el a quo sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado, por ende, no transgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora (…). En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, invocados por la parte actora (…). Los razonamientos anteriormente expuestos, resultan suficientes para confirmar el fallo (…) que negó el amparo solicitado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03485-01(AC)
Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN D
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
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La Sala decide la impugnación presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 25 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.
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LA SOLICITUD DE TUTELA
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en adelante ANDJE, promovió acción de tutela, en contra de la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados con ocasión de la sentencia de 17 de enero de 2019, proferida por la referida corporación judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-029-2014-00334-01, mediante la cual revocó la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda presentada por M.Y.P.S., inaplicó por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en cuanto establece que la prima de riesgo no constituye factor salarial, declaró la nulidad del acto administrativo demandado proferido por el DAS que negó a la demandante el reconocimiento y pago de la referida prima como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la ANDJE que reliquidara las prestaciones sociales teniendo en cuenta la prima de riesgo.
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HECHOS
De conformidad con lo dispuesto por la ANDJE en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente:
La señora Mónica Yissel Páez Salazar laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 19 de diciembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Profesional Operativo 202-14.
Durante el tiempo laborado en el DAS devengó la prima de riesgo que, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, no constituye factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales.
Con ocasión de la supresión del DAS, la accionante radicó el 23 de enero de 2014, ante la ANDJE, reclamación administrativa para que le reconociera la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. Mediante comunicación E-2310,18-201401906 de 30 de enero de 2014, la ANDJE negó el reconocimiento solicitado, decisión notificada el 4 de febrero de ese mismo año.
El 26 de mayo de 2014, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de la comunicación E-2310,18-201401906 de 30 de enero de 2014. El 3 de julio de 2015, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, profirió sentencia dentro del expediente 11001-33-35-029-2014-00334-00 y negó las pretensiones de la demanda. Para adoptar tal decisión argumentó que la norma que dispone el carácter no salarial de la prima de riesgo se encuentra vigente, y que la inaplicación por inconstitucionalidad que de ella efectuó el Consejo de Estado en la sentencia de 1 de agosto de 2013, expediente 44001-23-31-000-2008-00150-01, M.G.A.M., resulta ser una herramienta de control constitucional concreta y difusa con efectos inter partes.
En contra de tal decisión, la accionante interpuso recurso de apelación y mediante sentencia de 17 enero de 2019, la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó el fallo impugnado. En su lugar inaplicó por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en cuanto establece que la prima de riesgo no constituye factor salarial, y declaró la nulidad del oficio mediante el cual el DAS, suprimido, negó a la demandante el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales. Además, ordenó a la ANDJE reliquidar las prestaciones sociales percibidas por la demandante teniendo como factor salarial a la prima de riesgo.
A juicio de la ANDJE, la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en su fallo en un defecto sustantivo al efectuar la referida inaplicación por inconstitucionalidad, pues desconoció la vigencia de la norma, la libertad de configuración legislativa para establecer los componente que constituyen salario, y el hecho consistente en que no atentaba en contra de ningún principio en materia laboral.
La entidad accionante también puso de presente que en casos similares, la corporación judicial accionada no aplicó la excepción de inconstitucionalidad, porque estimó que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 no desconocía el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto al legislador le asistía la facultad de fijar las pautas del régimen salarial de los empleados públicos.
Asimismo planteó que en la providencia acusada se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que, al decir de la entidad tutelante, rectificó la tesis jurisprudencial frente al reconocimiento de la prima de riesgo de los empleados del DAS, en el sentido de establecer que no constituye factor salarial.
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LAS PRETENSIONES
La parte accionante pidió en su demanda lo siguiente:
« […] 1. PRIMERO: Se tutelen los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, consagrados en el artículo 29 y 229 de la Constitución Política, respectivamente, a favor de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesora procesal del Departamento...
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