Sentencia nº 05001-23-33-000-2013-00256-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 24 de Octubre de 2019 (caso SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2013-00256-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 24-10-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 24 Octubre 2019 |
| Número de expediente | 05001-23-33-000-2013-00256-01 |
| Normativa aplicada | CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1400 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1401 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1402 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 807 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 888 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 421 / DECRETO 1392 DE 1992 – ARTÍCULO 1 LITERAL B / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 |
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00256-01(21755)
Actor: ABDALA HERMANOS S.A.S.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 15 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:[1]
PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la S.A.H.S., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría EFECTÚESE el trámite previsto en el artículo 366 del CGP., y al pago de las agencias en derecho, en cuantía correspondiente al cero punto cero uno por ciento (0.01%) del valor de las pretensiones. [ ]
ANTECEDENTES
El 9 de marzo de 2009 la sociedad ABDALA HNOS S.A.S. ABDALA, presentó declaración de impuesto a las ventas -IVA del primer periodo del año 2009 mediante formulario 3007627797699, en el que registró $115.406.000 de ingresos brutos por operaciones gravadas y un saldo total a pagar de $2.837.000[2].
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, expidió Requerimiento Especial 0723820110000023 el 9 de mayo de 2011, en el que determinó un valor de $921.576.000 de ingresos brutos por operaciones gravadas, ya que la actora no incluyó la compra de cupos de tarjetas de la Comisión de Administración de Divisas de Venezuela CADIVI. Además, determinó sanción de $186.186.000 y un saldo total a pagar de $305.389.000[3].
El 16 de agosto de 2011 la actora dio respuesta al requerimiento enunciado, en el que manifestó que la compra de cupo de tarjetas CADIVI no genera IVA.
El 4 de febrero de 2012 la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 072412012000001, que confirmó las modificaciones propuestas en el requerimiento especial[4].
El 9 de abril de 2012 la actora interpuso el recurso de reconsideración en contra del anterior acto administrativo y por medio de la Resolución 900.117 el 7 de marzo de 2013, la DIAN confirmó el acto recurrido[5].
DEMANDA
ABDALA HNOS S.A.S., en su calidad de demandante, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones[6]:
a. Pretensiones principales
3.1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No: 072412012000001 del 04 de febrero del 2012, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta. Por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2009.
3.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No: 900.117 del 07 de marzo de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos jurídicos, mediante la cual se confirmó la precitada Liquidación Oficial de Revisión.
3.3. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración privada presentada por la sociedad ABDALA HNOS S.A.S., del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2009 presentada de forma virtual por la sociedad ABDALA HNOS S.A.S el día 09 de marzo de 2009, mediante autoadhesivo No: 91000064776022 y formulario Nº 3007627797699.
3.4 Que se condene en costas a la entidad demandada.
b. Pretensiones subsidiarias
1. Que se declare la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No: 072412012000001 del 04 de febrero del 2012, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2009 y la Resolución No: 900.117 del 07 de marzo de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2009, en cuanto a los renglones INGRESOS BRUTOS POR OPERACIONES GRAVADAS e IMPUESTO GENERADO A LA TARIFA DEL 16%
2. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No: 900.117 del 07 de marzo de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, mediante la cual se confirmó la precitada Liquidación Oficial de Revisión, respecto de la nulidad parcial solicitada en el numeral primero de las peticiones subsidiarias.
3. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que las ganancias obtenidas por la sociedad ABDALA HNOS S.A.S. por valor de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS ($34.872.000), en razón al (sic) diferencia de dinero entre el cupo CADIVI y el dinero pagado al visitante extranjero se considere ingreso gravado a la tarifa del 16% de IVA, por valor de CINCO MLLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTE ($5.579.520)
4. Que se condene en costas a la entidad demandada.
El demandante invocó como normas violadas las siguientes:
- Artículos 420, 429, 437, 447 y 483 del Estatuto Tributario.
- Artículos 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil
El concepto de la violación se sintetiza así:
La actora afirmó que a pesar de que en los años 2008 y 2009 su actividad comercial era la de venta de textiles, en tales vigencias compró cupos de tarjetas de crédito CADIVI, costumbre mercantil que se practicaba en la región según el artículo 3 del Código de Comercio.
Por medio de las tarjetas CADIVI (Comisión Administradora de Divisas), el gobierno de Venezuela otorgaba un cupo de dinero en dólares, representado en una tarjeta de crédito. Su ofrecimiento de venta consistía en hacer efectivo ese cupo de crédito (es decir, de dinero plástico a dinero en efectivo) y para ello se utilizaba el datafono, este generaba un voucher a favor en este caso de la sociedad actora, que garantizaba el cambio de sus divisas y al extranjero la venta del cupo de la tarjeta.
De esta forma, el datafono fue utilizado para hacer efectivas las divisas del extranjero y comprar el cupo del mismo, contenido en la tarjeta de crédito, y no para lo que tradicional y jurídicamente se había contratado.
Precisó que los ingresos adicionados por la DIAN, se refieren al total del ingreso que recibió la actora por la compra del cupo CADIVI, sin embargo, de esta cifra se debe descontar el valor pagado por la compra del cupo, es decir, la DIAN toma como ingreso la rotación del efectivo y no el verdadero ingreso.
Los actos administrativos demandados son violatorios del artículo 420 del Estatuto Tributario, por cuanto al realizarse una compra del cupo de una tarjeta de crédito, no se realiza ningún hecho generador del IVA enunciados en el mencionado artículo.
Además, según la actora, los cupos de las tarjetas son bienes inmateriales, que representan un bien fungible como el dinero, que al intercambiarse no genera IVA de acuerdo al Concepto Unificado 0001 de 2003 de la DIAN y del Concepto 2010037303-001 de 2010 de la Superintendencia Bancaria, razón por la cual, al haberse realizado una transacción por medio de un datafono de intercambiar dinero en efectivo por el cupo de una tarjeta, no se generó IVA.
La actora explicó que la compra de cupos de tarjetas de crédito no es un servicio, porque no realizó una actividad, labor o trabajo a los titulares de las tarjetas de crédito, por el contrario, solo se pagó un valor pactado en dinero por el cupo, de lo que se obtuvo un interés financiero.
Alegó que así se haya realizado retención de IVA por entidades financieras, al utilizarse el datafono de acuerdo al artículo 437-2 del Estatuto Tributario, no se prueba que en la realidad se haya prestado un servicio. Adicionalmente, la actora aclaró que el voucher de la transacción es el aval bancario del dinero que se depositó en su cuenta y por el que entregó dinero en pesos, razón por la que prueba la existencia de un contrato de mutuo.
Contrario de lo afirmado por la DIAN en la Resolución 900.117 de 2013, tales transacciones hacen parte de la costumbre mercantil de la región y se constituyen en un hecho notorio, de acuerdo con el artículo 3 del Código de Comercio y 177 del Código de Procedimiento Civil, debido a que existió conocimiento en los sectores públicos y privado de las transacciones realizadas.
La actora señaló que caso concreto hay ausencia de sujeción pasiva, ya que de acuerdo a las pruebas aportadas, no existió venta de productos o prestación de servicios, sino por el contrario, existió un intercambio de dinero en pesos por cupo de las tarjetas CADIVI, sin entrega de inventarios de la empresa actora, por lo que nunca adquirió la calidad de vendedor.
Señaló que según los libros de contabilidad y la prueba pericial que se aportó al proceso, la sociedad tuvo una ganancia por este tipo de operaciones por $34.872.000.
Los voucher que se remitieron al expediente, no pueden tenerse como prueba de una venta, porque no contienen los requisitos exigidos en el Estatuto Tributario para las facturas de venta, razón por la que solo pueden ser tenidos como comprobantes de pago. A su vez, no se puede considerar que las operaciones de compra de cupos de tarjetas de crédito son actos u operaciones mercantiles, ya que tal operación no se encuentra en la lista taxativa del artículo 20 del Código de Comercio.
Precisó que en el caso concreto se probó que: el comerciante colombiano NO TUVO MOVIMIENTO DE INVENTARIOS DE...
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