Sentencia nº 25000-23-25-000-2009-00520-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Octubre de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-25-000-2009-00520-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 17-10-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 18 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 |
| Fecha | 17 Octubre 2019 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 25000-23-25-000-2009-00520-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO – Vigencia / ADQUISICIÓN DEL STATUS PENSIONAL POR FUERA DE LA VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO – Improcedencia
En lo que respecta a la pensión convencional reclamada, de los hechos probados y el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala encuentra que a la demandante no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, por cuanto no consolidó el estatus pensional durante su vigencia, esto es, entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, ya que para la última de las fechas referidas solo contaba con 49 años de edad, es decir, no cumplió uno de los requisitos para acceder a la pensión convencional dentro del límite acogido en la sentencia C-314 de 2004, que dispuso que se respetaran los derechos adquiridos para continuar disfrutando los beneficios convencionales. En efecto, para la fecha en que la demandante podía reunir los requisitos pensionales de 20 años de servicio y 50 años de edad, el día 21 de febrero de 2008, ya no se encontraba vigente la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDADSOCIAL y el ISS, razón por la cual no es posible afirmar que contara con un derecho adquirido de protección constitucional en pensiones con tales beneficios convencionales, sino que debía acogerse a las disposiciones superiores del régimen legal que le era aplicable
FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 18 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41
PENSIÓN EXTRALEGAL / EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Configuración
En cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa declarada por el Tribunal respecto de la pretensión de reliquidación pensional según el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 y reiterada por el ministerio público en su concepto, encuentra la Sala que sobre este requisito de procedibilidad la actora, en el recurso de reposición interpuesto en la sede administrativa contra la Resolución 5489 del 17 de febrero de 2009, solo enunció o mencionó una petición «subsidiaria» sobre liquidación y pago de factores salariales y prestacionales convencionales, pero no mencionó y menos desarrolló, sustentó o fundamentó petición alguna sobre la pensión convencional, la cual luego sí reclamó ante la jurisdicción contenciosa. Lo que en tal ocasión se solicitó expresamente fue la modificación del acto administrativo impugnado «teniendo en cuenta el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 18 del Decreto 758 de 1990». Por esta razón, igualmente procede confirmar la decisión de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa.
REINTEGRO DE PREPENSIONADO POR SUPRESIÓN DE CARGO / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Da lugar al retiro del servicio / RETÉN SOCIAL – Carencia de objeto por inclusión del prepensionado en nómina pensional
La supresión del cargo tuvo como causa el decreto 3202 de 24 de agosto de 2007 que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado L.C.G.S., por lo que la empresa entró en proceso de liquidación y dado que la demandante obtuvo el reconocimiento pensional, la protección del retén social cesó, pues es evidente que el otorgamiento de dicha protección tenía como fin no dejar desprovista a la trabajadora hasta garantizar el reconocimiento de su derecho pensional, tal y como ocurrió en el caso concreto. Así las cosas, la entidad demandada se encontraba facultada para suprimir el empleo luego del retiro del servicio de la actora por haber obtenido la pensión de jubilación, máxime cuando, como en el presente caso, está acreditado que fue ella misma, por su propia iniciativa, quien solicitó su reconocimiento. En consecuencia, no resultaba procedente extender la protección de estabilidad laboral, toda vez que la demandante, no solo no cumplió los requisitos convencionales, sino que, además, cuando la solicitó la convención colectiva había expirado. En esas circunstancias, tampoco se dan las condiciones para que proceda el reintegro al cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 21 a partir del 1º de mayo y hasta el 31 de octubre de 2009, en su calidad de prepensionada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00520-01(3858-13)
Actor: LUZ IDELIA DÍAZ MATIZ
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y E.S.E. L.C.G.S. EN LIQUIDACIÓN
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Sentencia de segunda instancia. Decreto Ley 01 de 1984.
ASUNTO
Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.
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ANTECEDENTES
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LA DEMANDA1
La señora LUZ IDELIA DÍAZ MATIZ, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la ESE L.C.G.S. en liquidación, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:
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Pretensiones2
(i). La nulidad de la Resolución 5489 del 17 de febrero de 2009, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE L.C.G.S. en liquidación, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo percibido en los diez últimos años de servicio.
(ii). La nulidad de la Resolución 5536 del 03 de marzo de 2009, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE L.C.G.S. en liquidación, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 5489 del 17 de febrero de 2009.
(iii). La nulidad de la Resolución 5630 del 17 de abril de 2009, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE L.C.G.S. en liquidación, por medio de la cual se efectuó su retiro del servicio por haber obtenido la pensión de jubilación, se informó sobre la inclusión en nómina de mayo de 2009 y se declaró suprimido el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 21, ocho (8) horas de la planta de cargos de la empresa ya que la actora obtuvo la pensión y no puede seguir gozando del beneficio del retén social.
(iv). A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la ESE L.C.G.S. en liquidación que reintegre a la demandante al cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 21, con efectividad a partir del 1º de mayo de 2009, y a pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, y la sanción por despido injusto.
(v). Se condene a la ESE L.C.G.S. en liquidación a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación en cuantía del 100% de lo devengado en los últimos tres años de servicio, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según los artículos 98 y siguientes de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 – 2004, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato mayoritario SINTRASEGURIDAD SOCIAL.
(vi). Se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio para todos los efectos legales.
(vii). Se ordene la actualización de las sumas que resulten por pensión de jubilación, desde que el derecho se hizo exigible.
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Supuestos fácticos3
Expresó la demandante que estuvo vinculada al ISS desde el 25 de septiembre de 1989 hasta el 26 de junio de 2003, fecha en la que fue incorporada sin solución de continuidad a la ESE L.C.G.S., de donde fue retirada con derecho a pensión, con efectividad a partir del 1º de mayo de 2009, mediante la Resolución 5630 del 17 de abril de 20094, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE L.C.G.S. en liquidación.
Dijo que con ocasión de la expedición del Decreto 1750 de 2003 «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado», fue creada la E.S.E. L.C.G.S., y que en esta entidad permaneció, cobijada por el «retén social», hasta la terminación de su relación laboral, al ser retirada con derecho a pensión de jubilación, faltándole solo seis (6) meses de servicio para cumplir el tiempo exigido para obtener su pensión, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo.
Manifestó que acumuló un tiempo de servicio de 19 años y 7 meses, por el tiempo comprendido entre el 25 de septiembre de 1989 y el 30 de abril de 2009; que nació el 21 de febrero de 19585 y cumplió los 50 años de edad el 21 de febrero de 2008; que, al encontrarse en el «retén social», es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita, por los años 2001 a 2004, entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato mayoritario SINTRASEGURIDAD SOCIAL, la cual fue extendida en sus efectos a la E.S.E. L.C.G.S..
Mediante Resolución 5489 del 17 de febrero de 20096, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE L.C.G.S. en liquidación, se le reconoció la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo percibido en los diez últimos años de servicio. Frente al acto pensional interpuso recurso de reposición, resuelto mediante Resolución 5536 del 03 de marzo de 20097, que confirmó el acto administrativo recurrido.
Posteriormente, mediante Resolución 5630 del 17 de abril de 20098, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE L.C.G.S. en liquidación, fue retirada del servicio con efectividad a partir del 1º de mayo de 2009. En dicho acto se le informó sobre su inclusión en la nómina de pensionados de mayo de 2009 y se dispuso la supresión del...
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