Auto nº 54001-23-33-000-2020-00006-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 27 de Febrero de 2020
| Fecha | 27 Febrero 2020 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional /
INHABILIDAD DE CONCEJAL – Por vínculo de parentesco con funcionario que
ejerce autoridad administrativa / INHABILIDAD DE CONCEJAL – Elementos para
su configuración / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Concepto / SUSPENSIÓN
PROVISIONAL – Se confirma decisión al acreditarse el vínculo de parentesco
con funcionario que ejerce autoridad administrativa / REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA
En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de
2011 fijó una serie requisitos. (…). De manera concreta, en materia de
nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que
la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que
aquella debe resolverse en el auto admisorio. Sin embargo, esta misma S.
de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe
presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite
en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta,
pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. (…). De la
interpretación armónica de las normas que rigen la figura [artículos 231 y
277 de la Ley 1437 de 2011], se tiene que para que se pueda decretar la
suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un
análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como
vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así
verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material
probatorio con el que se cuente. No obstante, resulta del caso precisar que
no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión
provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en
cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si
tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y
en últimas su legalidad. (…). [E]l recurrente pretende que se revoque la
decisión conforme a la cual se suspendió provisionalmente los efectos del
acto de elección del señor M.V.F.F. como concejal
del municipio de Cúcuta para el periodo 2020-2023, con fundamento en que,
no es cierto que su mamá, la señora C.R.F.M., haya
ejercido autoridad administrativa en el referido municipio, durante los 12
meses anteriores a la elección. (…). [C]orresponde a la S. verificar si
en esta instancia procesal es posible advertir la inhabilidad prevista en
el numeral 4 [del artículo 40] de la Ley 617 de 2000 que modificó el
artículo 43 de la Ley 136 de 1994. (…). De lo anterior se desprende que, la
inhabilidad en comento está conformada por varios elementos que deben
verificarse uno a uno para su configuración, en tanto que, como lo ha
sostenido esta S. de Decisión, dichos presupuestos son concurrentes: 1.-
Parentesco: que por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo
grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con un
funcionario del municipio por el cual resultó electo el concejal. 2.-
Elemento temporal: que el referido funcionario haya ejercido autoridad en
cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3.-
Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo
municipio o distrito por el cual resultó electo el concejal. 4.- Elemento
objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política,
administrativa o militar en las condiciones anteriores. (…). En el caso
concreto, se tiene que, en efecto, la señora C.R.F.M. es
la madre del señor M.V.F.F., (…), de modo que el
vínculo o parentesco de consanguinidad en primer grado se encuentra
probado. (…). [E]n cuanto al cargo desempeñado por la señora C.R.
F.M., se tiene que, fue designada como rectora de la Institución
Educativa "Instituto Técnico J.P.I. – Paz y Futuro" del municipio de
Cúcuta. (…). Igualmente, mediante certificación expedida por el
subsecretario de Talento Humano del municipio de Cúcuta, (…), que la señora
C.R. se desempeñó como rectora de la referida institución de enero a
diciembre de 2019. Ahora bien, partiendo del hecho que la señora Fernández
Mora, madre del demandado, se desempeñó como rectora de la institución
educativa en comento, durante el periodo inhabilitante, esto es, 12 meses
anteriores a la elección del concejal demandado, en el municipio de Cúcuta
en el que resultó electo, debe examinarse si este cargo comporta el
ejercicio de autoridad administrativa en el municipio de Cúcuta en el que
fue electo su hijo, tal y como lo advirtió el a quo. (…). [L]as funciones
asignadas a los rectores de instituciones educativas de carácter público
[reguladas en el artículo 10 de la Ley 715 de 2001], comportan el manejo
del personal administrativo, docente y directivo, bienes o patrimonio a su
cargo, aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato
de las normas y la satisfacción y preservación de las necesidades e
intereses de sus administrados. Además es quien ejerce la función de
evaluación de desempeño de docentes y directivos docentes, administra el
personal, pone a disposición los funcionarios para traslados, asigna horas
extras y ordena el gasto de los recursos. Igualmente, tiene la potestad de
contratar. (…). [E]sta S. ha precisado que la autoridad administrativa
hace referencia a "los poderes decisorios de mando o imposición que ejercen
quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y
municipal o de los órganos electorales y de control" con capacidad para
"hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección
sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus
agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios,
castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad
administrativa. En este sentido debe señalarse que, precisamente, una de
las actividades que configura autoridad administrativa es la relativa a la
facultad contractual y gerencia de servicios públicos –como el de educación-
que puede detentar determinado servidor público. (…). N. que esta S.
Electoral ha sostenido de manera reiterada y pacífica que la persona que se
desempeña como rector de un colegio público sí ejerce funciones de
autoridad administrativa, ya que es ordenador del gasto, puede celebrar
contratos, otorgar permisos a los docentes, imponer sanciones
disciplinarias, entre otras. Con todo, el recurrente afirma que, el a quo
no tuvo en cuenta que la señora C.R.F.M. ejerció el cargo
de rectora en virtud de los derechos de carrera que ostenta desde 1980.
(…). Pues bien, al respecto debe precisarse que esta S. de Decisión ha
sido enfática al sostener que para efectos de la configuración de la causal
de inhabilidad de concejales bajo estudio, resulta irrelevante el título
jurídico con el que se detenta la función o el cargo. (…). En tales
condiciones, la S. encuentra que los argumentos del recurrente no están
llamados a prosperar, pues independientemente del título jurídico de
vinculación al cargo de rector, la señora C.R.F.M., madre
del demandado, ejerció autoridad administrativa en el municipio de Cúcuta,
durante los 12 meses anteriores a la elección del señor Mario Vicente
F.F. como concejal de dicho municipio, tal y como quedó
expuesto en párrafos precedentes. Así las cosas, la providencia objeto de
apelación será confirmada en su totalidad.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la medida cautelar y que ésta puede
presentarse en escrito separado siempre y cuando se haga dentro del término
de caducidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del
3 de junio de 2016, radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01, C.P. Lucy
Jeannette Bermúdez Bermúdez. En lo relacionado a la concurrencia de los
presupuestos para la configuración de la inhabilidad de Concejal,
consistente en tener parentesco con funcionarios que hayan ejercido
autoridad administrativa, consultar, entre otros: Consejo de Estado,
Sección Quinta, sentencia del 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-28-
000-2018-00048-00; y, sentencia del 27 de octubre del 2016, radicación
13001-23-33-000-2016-00114-01, C.A.Y.B.. En cuanto al
concepto de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, S.
Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de junio 9 de 1.998,
radicación AC–5779. Acerca de los rectores de instituciones educativas y
que ellos ejercen autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado,
Sección Quinta, sentencia de 3 de noviembre de 2016, radicación 13001-23-33-
000-2016-00078-01, C.A.Y.B.; y, sentencia del 15 de
diciembre de 2016, radicación 47001-12-33-30-000-2015-00492-02, C.P. Carlos
Enrique Moreno Rubio. Sobre la inhabilidad de que se viene hablando y el
hecho de que resulta irrelevante el título jurídico con el que se detenta
la función o el cargo, consultar: Consejo de Estado, S. de lo Contencioso
Administrativo, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación 76001-23-33-
000-2015-01487-01, C.A.Y.B.. Sobre un caso similar al
aquí estudiado en el que resulta irrelevante la forma de vinculación,
consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre
de 2016, radicación 47001-12-33-30-000-2015-00492-02, C.P. Carlos Enrique
Moreno Rubio.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 -
ARTÍCULO 277 / LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 40 NUMERAL 4 / LEY 136 DE 1994 -
ARTÍCULO 43 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 190
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020)
R.icación número: 54001-23-33-000-2020-00006-01
Actor: T.G.R. MAZO
Demandado: M.V.F.F. - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE
CÚCUTA - PERÍODO 2020-2023
Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Suspensión provisional. Autoridad
administrativa de los rectores de instituciones educativas públicas
AUTO – RESUELVE RECURSO DE...
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