Sentencia nº 11001-03-15-000-2020-00002-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 19 de Febrero de 2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 19 Febrero 2020 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2020-00002-00 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia / PRIMA DE RIESGO - De
funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA
LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe
criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / PRIMA
DE RIESGO - No es factor salarial para la liquidación de prestaciones
sociales distintas a la pensión / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
En el caso bajo estudio, no puede predicarse la configuración del
desconocimiento del procedente judicial, en tanto la sentencia de
unificación de 1º de agosto de 2013, no resulta vinculante para resolver el
asunto bajo estudio, pues allí se establece que la prima de riesgo de los
ex funcionarios del DAS constituye factor salarial (para reliquidaciones
pensionales), por haber sido percibida en forma periódica y como
retribución directa del servicio. Sin embargo, al no haberse extendido
expresamente dicha subregla a la liquidación de prestaciones sociales, no
resulta obligatorio para la autoridad judicial accionada, en razón a que se
encuentra fuera de los supuestos fácticos que justificaron la decisión. En
este sentido, la decisión demandada tampoco resulta contraria a lo
establecido en las sentencias C-521 de 1995 , C-710 de 1996 y SU-995 de
1999 , según las cuales en la noción de salario deben integrarse todas las
sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el
trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan
asignarles la ley o las partes contratantes, teniendo en cuenta que en lo
que se refiere a la prima de riesgo, esta fue expresamente excluida como
factor salarial a través del Decreto 2646 de 1994, de modo que no era
necesario acudir a la subregla enunciada por la Corte Constitucional.
Adicionalmente, lo que resulta relevante para esta S. es que en la
Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en
relación con el asunto, toda vez que en ambas S. se han dictado
fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y
no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la
pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de
detective especializado, detective profesional, detective agente,
criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico
técnico y conductores. Así las cosas, esta Sección ha sido del criterio de
que al no existir una posición unificada sobre la prima de riesgo, lo que
prevalece es la autonomía judicial de la que gozan las autoridades
judiciales, por lo que es posible adoptar cualquier posición, siempre que
cuente con una carga argumentativa razonable y suficiente
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00002-00(AC)
Actor: KILMER H.L.H.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, SALA DE DECISIÓN N 1
Temas: Tutela contra providencia judicial. Desconocimiento del
precedente judicial. Prima de riesgo como factor salarial
para liquidación de prestaciones sociales. Niega las
pretensiones de la acción
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de
tutela promovida por el señor K.H.L.H., mediante
apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, S. de
Decisión Nº 1, en la que pide el amparo constitucional de los derechos
fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de
justicia, así como el principio de seguridad jurídica, que considera
vulnerados con la providencia de 18 de octubre de 2019[1], en la que se
revocó la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto
Administrativo del Circuito de Cartagena y, en su lugar, se negó la
inclusión de la prima de riesgo que devengaban los servidores del DAS como
factor salarial para la reliquidación de prestaciones sociales.
De la lectura integral de los expedientes de tutela y ordinario[2] se
tienen como hechos relevantes los siguientes:
El señor K.H.L.H. estuvo vinculado en el extinto DAS en
el cargo de detective 09 del área operativa de la Seccional Bolívar, desde
el 22 de marzo de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2011. Durante ese lapso
el demandante percibió la denominada prima de riesgo, de conformidad con
los Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137
de 2 de junio de 1994, 2646 de 29 de noviembre de 1994 y 1835 de 3 de
agosto de 1994.
En virtud de la supresión del DAS, mediante el Decreto 4057 de 2011 fue
incorporado en el cargo de investigador criminalístico I de la Fiscalía
General de la Nación[3].
El 30 de septiembre de 2013, el señor K.H.L.H. elevó
solicitud ante el DAS, en proceso de supresión, en la que pidió que se
reconociera la prima de riesgo como factor salarial y se ordenara el
reajuste y pago de todas las prestaciones sociales causadas. La solicitud
fue negada mediante acto administrativo Nº SEGE.STH.GAPE.ABG Nº 54018
E2310, 18-201317770 de 8 de octubre de 2013.
Por esta razón, al estimar que durante toda la relación laboral con el DAS
no se tuvo en cuenta la prima de riesgo para la liquidación de sus
prestaciones sociales, en ejercicio del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho demandó al Patrimonio Autónomo Público PAP,
F.D. y su fondo rotatorio, pretendiendo la nulidad del acto
administrativo Nº SEGE.STH.GAPE.ABG Nº 54018 E2310, 18-201317770 de 8 de
octubre de 2013 y, en consecuencia, que se ordenara reconocer y pagar la
reliquidación de las prestaciones sociales (primas legales y extralegales,
prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad,
cesantías e intereses a las cesantías[4]), teniendo en cuenta para su
liquidación la prima de riesgo.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena en sentencia de
19 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones formuladas por el señor
K.H.L.H., al considerar que la prima de riesgo
constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones
sociales, pues fue percibida de manera habitual, periódica y con ocasión de
la prestación personal del servicio. Lo anterior, haciendo uso de la figura
de la excepción de inconstitucionalidad, pues inaplicó lo dispuesto en el
artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, según el cual dicha prima no
constituye factor salarial, en razón a que resulta contrario al artículo 53
de la Constitución Política.
En tal virtud, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y
ordenó que se liquidara y pagara al demandante el valor resultante de la
reliquidación de las prestaciones sociales: prima de servicio, prima de
vacaciones, vacaciones, prima de navidad, cesantía e intereses sobre
cesantías, con la inclusión de la prima de riesgo por el periodo
comprendido entre 30 de septiembre de 2010 a 31 de diciembre de 2011.
Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior
decisión, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar, S.
de Decisión Nº 1, en fallo de 18 de octubre de 2019, en el sentido de
revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las
pretensiones de la demanda. La decisión se sustentó en que si bien la
jurisprudencia del Consejo de Estado permite incluir la prima de riesgo
para efectos de la liquidación de mesadas pensionales, eso no implica que
pueda tenerse en cuenta para la liquidación de las demás prestaciones
sociales en general, por lo que en el caso del señor Kilmer Harold Lung
Hernández decidió optar por dar aplicación al Decreto 2646 de 1994, que
establece que dicho emolumento no constituye factor salarial.
2. Fundamentos de la acción
El accionante estima que la autoridad judicial demandada vulneró los
derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de
justicia, así como el principio de seguridad jurídica, al proferir la
decisión de 18 de octubre de 2019, en la que revocó la providencia de
primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del
Circuito de Cartagena, que había ordenado la inclusión de la prima de
riesgo para la reliquidación de sus prestaciones sociales.
Refirió que lo que cuestiona mediante la acción de tutela es si "¿puede el
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR - SALA DE D.N.. 1, resquebrajar
el principio Constitucional de la seguridad Jurídica y pasar por alto la
máxima jurisprudencial construida por el Consejo de Estado, Corte
Constitucional y los Convenios internacionales ratificados y suscritos por
Colombia en los que se especifica que salario es toda remuneración que
percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal,
directa y subordinada, el cual, además de estar integrado por la
remuneración básica u ordinaria, también le conforma todo lo que bajo
cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingresen al
patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios de
manera habitual y periódica, son factores que integran el salario que éste
percibe y que cualquier otra interpretación violaría derechos
Constitucionales, como también desconocer los recientes precedentes y
antecedentes jurisprudenciales que existen sobre el reconocimiento de la
prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones
?"[5].
De manera previa, aseveró que la solicitud de amparo cumple con los
requisitos generales de procedibilidad, en tanto:
Goza de relevancia constitucional pues el asunto involucra los
derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia, así como el principio de seguridad.
No existen otros medios de defensa, pues se agotó el trámite de
segunda instancia y por...
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