Sentencia nº 11001-03-15-000-2020-00027-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 6 de Febrero de 2020 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2020-00027-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 06-02-2020)
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 06 Febrero 2020 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2020-00027-00 |
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS
En ese contexto y poniendo de relieve que esta Sala de Decisión acogió el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, resulta claro que el Tribunal accionado incurrió en violación directa a la constitución, dado que la parte actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas sus prestaciones sociales con la inclusión del salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo. Lo anterior, teniendo en cuenta que la autoridad judicial accionada, efectuó una interpretación sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS que no se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que la decisión enjuiciada trasgrede las garantías iusfundamentales como la igualdad, el debido proceso y los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica. Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala colige que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y el principio constitucional de seguridad jurídica invocados por la parte actora, dado que la autoridad judicial accionada realizó una interpretación que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador, la cual no se encuentra en consonancia con la constitución y los demás criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto. Como consecuencia de lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, del señor [A], en su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 1, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte nueva sentencia donde tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00027-00(AC)
Actor: A.A.B.Q.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR
La Sala decide la acción de tutela interpuesta por A.A.B.Q., a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 001[1].
- LA SOLICITUD DE TUTELA
El señor A.A.B.Q. promueve acción de tutela en contra de la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, con miras a obtener la protección de los siguientes derechos fundamentales: el debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y el principio constitucional de seguridad jurídica, que estima vulnerados con ocasión de la sentencia de 18 de octubre de 2019, mediante la cual revocó la decisión proferida por el Juzgado doce (12) Administrativo del Circuito de Cartagena que había declarado la nulidad del acto administrativo expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y con ello reconocía como factor salarial la prima de riesgos.
- HECHOS
De conformidad con lo dispuesto en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente:
II.1 El señor A.A.B.Q. laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad, en adelante DAS, en el cargo de detective 06 en el área operativa de la seccional Bolívar, desde el 2 de noviembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011, y devengó prima especial de riesgo en cuantía de 35% de su asignación básica mensual.
II.2. Expresó que el DAS, –entidad suprimida-, además del salario, reconocía mensualmente una prima de riesgo ordenada en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, reglamentada complementada y aumentada en los decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, por el ejercicio de las labores de alto riesgo que desempeñaba y precisa que se le cancelaba como contraprestación directa del servicio.
II.3 Planteó que el DAS durante la relación laboral no liquidó las prestaciones sociales periódicas incorporando el porcentaje correspondiente a la prima de riesgos.
II.4 El extinto DAS mediante Resolución E-2310,18-201317706 notificada el 11 de octubre de 2013, “negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgos”.
II.5 Inconforme con la decisión, el señor A.B.Q., por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución E-2310,18-201317706 expedida por el extinto DAS, con las siguientes pretensiones:
«[…] PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4º del decreto Nro. 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACION – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201317706, notificado el 11/10/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgos”.
SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de las cesantías causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo. […]” (Negrilla fuera de texto)
II.6 Mediante sentencia No. 060 de 27 de junio de 2016, el Juzgado Administrativo doce (12) Oral de Cartagena, accedió a las pretensiones de la demanda[2].
II.7 Inconformes con la decisión, las partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 1, que resolvió revocar la sentencia de primera instancia fundamentado en que según los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado, la prima de riesgo no constituye factor salarial a efectos de liquidar las prestaciones sociales.
II.8 Argumenta el actor que el Tribunal fundamenta su tesis en la evolución normativa de la prima de riesgo y cita una tutela de 29 de agosto de 2019 del Consejero Ponente: W.H., que contraría la realidad jurisprudencial que se viene aplicando. Para el efecto, cita varias sentencias referidas a la prima de riesgo, en donde según afirma se ha reconocido que la prima de riesgo es factor salarial y consecuentemente, considera que se debe reliquidar las prestaciones sociales con su incorporación.
II.9 Adujo el actor que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión No. 1, desconoce la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado, Corte Constitucional y los Convenios Internacionales, según los cuales “salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada, el cual, además de estar integrado por la remuneración”
- LAS PRETENSIONES
La parte accionante pidió en su demanda lo siguiente:
“[…] PRIMERO. Se tutele el Derecho Constitucional fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.
SEGUNDO. En consecuencia, se DEJE SIN EFECTO el fallo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN NO. 1 del 18 de octubre de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número...
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