Auto nº 50001-23-33-000-2017-00266-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 30 de Enero de 2020
| Fecha | 30 Enero 2020 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
ASUNTOS TERRITORIALES - Autorización para celebrar contratos / ASAMBLEA
DEPARTAMENTAL - Facultad para autorizar al gobernador para celebrar
contratos / FACULTAD DE ASAMBLEA PARA AUTORIZAR AL GOBERNADOR PARA CELEBRAR
CONTRATOS – Alcance / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Atribuciones / ASAMBLEA
DEPARTAMENTAL - Límites a reglamentación de autorización a gobernador para
contratar / CONTRATACIÓN POR GOBERNADOR – Asuntos que requieren de
autorización por la asamblea / FACULTAD DE ASAMBLEA PARA AUTORIZAR AL
GOBERNADOR PARA CELEBRAR CONTRATOS – No comprende todos los contratos que
suscriba / GOBERNADOR – No requiere de una autorización general para
contratar por parte de la asamblea / PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y
RAZONABILIDAD – Aplicación en autorizaciones excepcionales para contratar
[L]a competencia con la que cuenta el Gobernador para contratar no está
supeditada a una autorización general para toda la actividad contractual
que desarrolle la administración departamental, sino para algunos casos
particulares, previa reglamentación por parte de las asambleas, -siempre
que estén investidas para hacerlo-, la cual debe ser razonable y
proporcional, teniendo en cuenta que la dirección de la actividad
contractual está en cabeza de la primera autoridad del departamento y no de
dichas corporaciones de elección popular. En otras palabras, no es
procedente que las asambleas les exijan a los gobernadores contar con una
autorización previa para celebrar todos y cada uno de los contratos que
suscriba la administración departamental, sino que dicha atribución debe
estar claramente restringida para casos concretos, los cuales se entienden
fuera de la competencia general atribuida directamente a dichos mandatarios
por la Ley 80 de 1993. Es importante recordar que esta S., en un asunto
similar, dejó claro que la atribución constitucional relacionada con
autorización de contratación que tienen los concejos municipales frente a
los alcaldes, –que es la idéntica a la que tienen las asambleas frente a
los gobernadores-, no abarca todos los contratos que deba suscribir el ente
territorial, sino aquellos que la corporación considere pertinente, bajo
los principios de razonabilidad y proporcionalidad. […] Así las cosas, es
claro que los gobernadores no requieren una autorización general para
contratar por parte de las asambleas, teniendo en cuenta que la misma fue
otorgada directamente por la Ley 80 de 1993, por lo tanto, la atribución a
la que se refiere el numeral 9 del artículo 300 de la Constitución
Política, únicamente se restringe a ciertos casos de contratos que tengan
norma especial que exige una autorización previa de la asamblea para
efectos de la celebración de contratos. Cabe resaltar que en los casos en
que exista norma especial que obligue al Gobernador a solicitar una
autorización específica para poder celebrar cierto tipo de contrato, la
reglamentación que sobre el particular expidan las asambleas debe respetar
a cabalidad los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pues el
mandatario departamental es el que ejerce la función de director de la
actividad contractual del ente territorial, en consecuencia, so pretexto de
reglamentar el trámite de las autorizaciones excepcionales, las
corporaciones de elección popular departamentales no pueden interferir en
los procesos de contratación o coartar las competencias constitucionales y
legales que tienen los gobernadores en esa materia.
ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Reglamentación de autorización a gobernador para
contratar / FACULTAD DEL GOBERNADOR PARA CONTRATAR – La regla general es
que es sin una autorización previa, general o periódica de la asamblea
departamental / FALTA DE COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL – Para
reglamentar la autorización para celebrar contratos ni su trámite /
EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES – De asamblea de departamental al reglamentar
la autorización al gobernador para celebrar contratos / LEGISLADOR – Le
corresponde reglamentar la facultad de las asambleas prevista en el numeral
9 del artículo 300 constitucional
[L]a S. considera que la decisión del a quo fue ajustada a derecho, toda
vez que no hay norma especial alguna que establezca que los contratos de
que trata el numeral 2 del artículo 265 de la Ordenanza núm. 027 de 2011,
deben cumplir con la autorización previa y excepcional prevista en el
numeral 9 del artículo 300 constitucional. Tampoco se advierte ley que
faculte a la Asamblea para determinar cuáles deben ser esos contratos, por
lo tanto, dicha corporaciones de elección popular no tenía competencia
legal para regular el tema. En efecto, si bien el numeral 9 del artículo
300 de la Constitución Política le atribuye a las asambleas la función de
autorizar al gobernador del departamento para celebrar contratos,
-atribución que debe entenderse limitada a los casos excepcionalmente
previstos por la ley, tal como se explicó en precedencia-, es el legislador
el competente para reglamentar su aplicación o para delegar directamente a
la referida corporación de elección popular la posibilidad de hacerlo, como
lo hizo en el caso de los concejos en virtud de lo previsto en el numeral 3
y parágrafo 3º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994. En el presente
asunto, la Asamblea, sin ninguna ley que le otorgara dicha facultad,
estableció autónomamente cuáles eran los contratos que debían cumplir el
requisito de la autorización excepcional previa, supliendo al legislador,
lo cual es una evidente extralimitación de sus funciones.
FACULTAD DE CONCEJO PARA REGLAMENTAR LA AUTORIZACIÓN AL ALCALDE PARA
CELEBRAR CONTRATOS – Está prevista en la Constitución y en la ley /
FACULTAD DE ASAMBLEA PARA REGLAMENTAR LA AUTORIZACIÓN AL GOBERNADOR PARA
CELEBRAR CONTRATOS – Está prevista en la Constitución, pero no en la ley /
FALTA DE COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL – Para reglamentar la
atribución prevista en el numeral 9 del artículo 300 constitucional /
FACULTAD DE CONCEJO PARA REGLAMENTAR LA AUTORIZACIÓN AL ALCALDE PARA
CELEBRAR CONTRATOS – Por el desarrollo legal que ha tenido no se puede
equiparar a la consagrada para las asambleas
Es importante advertir que si bien la Corte Constitucional ha sostenido que
los concejos pueden entrar a reglamentar la función atribuida en el numeral
3 del artículo 313 de la Carta Política, -que es la misma que el numeral 9
del artículo 300 ibidem le atribuye a las asambleas-, eso se ha considerado
partiendo de la premisa de que existe una ley que expresamente los faculta
para ello y que determinó cuál era el ámbito de aplicación de tal
atribución, como lo es el numeral 3 y el parágrafo 4º del artículo 32 de la
Ley 136 de 1994, por lo tanto dicha interpretación no se puede aplicar por
analogía a las asambleas que, como ya se dijo, no tienen norma alguna que
directamente establezca qué los contratos deben ser objeto de autorización
previa y excepcional o que las habilite para definirlos o para reglamentar
el trámite de las mencionados autorizaciones. Sobre el particular, en el
concepto de 18 de mayo de 2016, la S. de Consulta y Servicio Civil de
esta Corporación, puso de presente el vacío legal respecto de las asambleas
y la necesidad de legislar en tal sentido, dado que la reglamentación legal
existente para los concejos impedía la aplicación análoga de las
interpretaciones que ya se habían proferido en los casos de dichas
corporaciones de elección popular. […] Teniendo en cuenta lo anterior, es
claro que la Asamblea no tenía competencia para reglamentar la atribución
constitucional establecida en el numeral 9 del artículo 300 de la
Constitución Política, dado que no había ley alguna que determinara los
contratos objeto de aplicación de la misma ni que la facultara para
establecerlos, como si existe para los concejos, por lo tanto se confirmará
el auto apelado por medio del cual se decretó la suspensión provisional de
los efectos del numeral 2 del artículo 265 y los artículos 266, 267, 268 y
269 de la Ordenanza núm. 27 de 30 de noviembre de 2011, expedida por la
corporación referida. Finalmente, si en gracia de discusión se aceptara que
la Asamblea tenía competencia para expedir la reglamentación en comento,
tampoco habría lugar a revocar la decisión de primera instancia, pues la
ordenanza objeto de controversia, en cuanto a la determinación de los
contratos objeto de la atribución establecida en el numeral 9 del artículo
300 constitucional, no cumplió los requisitos de razonabilidad y
proporcionalidad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 300 NUMERAL 9 /
CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 305 NUMERAL 2 / DECRETO 1222 DE 1986 –
ARTÍCULO 60 NUMERAL 10 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 11 NUMERAL 3 LITERAL B /
LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 11
NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 027 DE 2011 (30 de noviembre) ASAMBLEA
DEPARTAMENTAL DEL GUAVIARE – ARTÍCULO 265 NUMERAL 2 (Suspendido) /
ORDENANZA 027 DE 2011 (30 de noviembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL GUAVIARE
– ARTÍCULO 266 (Suspendido) / ORDENANZA 027 DE 2011 (30 de noviembre)
ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL GUAVIARE – ARTÍCULO 267 (Suspendido) / ORDENANZA
027 DE 2011 (30 de noviembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL GUAVIARE –
ARTÍCULO 268 (Suspendido) / ORDENANZA 027 DE 2011 (30 de noviembre)
ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL GUAVIARE – ARTÍCULO 269 (Suspendido)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
C. ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 50001-23-33-000-2017-00266-01
Actor: ANA CAROLINA CAMARGO CORHUELO
Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL GUAVIARE
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
Asunto: resuelve apelación de auto
Tesis: SE CONFIRMA EL AUTO APELADO. NO HAY LEY ALGUNA QUE ESTABLEZCA LOS
CONTRATOS SUSCEPTIBLES DE APLICACIÓN DE LA ATRIBUCIÓN ESTABLECIDA EN EL
NUMERAL 9 DEL ARTICULO 300 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA NI QUE FACULTE A LAS
ASAMBLEAS PARA DETERMINARLOS O PARA REGLAMENTAR...
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