Sentencia nº 15001-23-33-000-2014-00373-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Diciembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 15001-23-33-000-2014-00373-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 09-12-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 |
| Fecha | 09 Diciembre 2019 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 15001-23-33-000-2014-00373-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN, AUXILIO DE TRANSPORTE, GASTOS DE DESPLAZAMIENTO, B.P.R., VACACIONES Y LAS PRIMAS DE SERVICIOS, NAVIDAD Y VACACIONES – No son factores salariales de liquidación pensional / INTERESES MORATORIOS – Improcedencia
El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, debido a que cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, razón por la cual, se deberá reconocer la prestación en cuantía del 75% del salario promedio de los últimos 10 años, incluyendo como factores salariales los devengados y sobre los cuales realizó los correspondientes aportes, que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica, las horas extras dominicales y festivas, horas extras diurnas y la bonificación por servicios prestados. Ahora bien, debido a que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento del subsidio de alimentación, auxilio de transporte, gastos de desplazamiento, bonificación por recreación, vacaciones y las primas de servicios, navidad y vacaciones, factores devengados en el último año, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. De acuerdo con la solicitud del demandante respecto del reconocimiento de intereses moratorios, es preciso señalar que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 establece: «Intereses de mora. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.» Es decir, estos se deben cancelar cuando exista el reconocimiento legal de la prestación y la administradora encargada de efectuar el pago, no haya realizado los desembolsos correspondientes a su derecho, esto es, que se encuentre en mora en el pago de la mesada pensional, que para el caso, no se aplica, lo anterior debido a que no se había reconocido la pensión de jubilación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00373-01(2737-15)
Actor: J.J.C.R.
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Reliquidación de pensión de jubilación
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2015, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jhon Jairo Castaño Restrepo contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-
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Antecedentes
1.1. La demanda
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Pretensiones
El señor Jhon Jairo Castaño Restrepo, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 132495 y VPB 1515 de 18 de junio de 2013 y 5 de febrero de 2014 respectivamente, por medio de las cuales Colpensiones le negó el reconocimiento de la pensión de vejez.
A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la accionada proferir una Resolución que reconozca y pague la pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, aplicando la Ley 33 de 1985 a partir del 2 de febrero de 2012. Igualmente se condene al pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aplicados al retroactivo pensional y se cancele la correspondiente indexación.
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Hechos
El señor Jhon Jairo Castaño Restrepo nació el 2 de febrero de 1957, laboró por más de 20 años al servicio del Estado. A 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicio, razón por la cual en atención al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Acto Legislativo 1 de 2005, le es aplicable el régimen de transición.
Mediante Resolución 132495 del 18 de junio de 2013, se le negó el reconocimiento de la pensión, razón por la cual se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Resolución VPB 1515 de 5 de febrero de 2014, confirmando la resolución recurrida.
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Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 23, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 4 de 1966, 71 de 1988, 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993; los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 758 de 1990; y las sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Al explicar el concepto de violación el actor sostuvo que tiene un régimen diferente al de la Ley 100 de 1993, que por disposición del artículo 36, sería la Ley 33 y 62 de 1985, la misma que reguló que la pensión debe ser reconocida con el 75% del salario que sirvió de base para cotización en pensión, que para el caso, corresponde a todos los factores acreditados en el último año de servicio. De forma subsidiaria, al tener tiempos públicos y cotizados al ISS, lo sería la Ley 71 de 1988, con la cual también se deben liquidar todos los factores salariales.
Aclaró que el traslado de fondo pensional no tiene incidencia dado que, como lo sostuvo la demandada, a 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios; que bajo el precedente judicial y los decretos que lo desarrollaron, es evidente que el actor conservó su régimen pensional.
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Contestación de la demanda
La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que estas van dirigidas a satisfacer un régimen que no corresponde al afiliado, toda vez que al no lograr acreditar tiempo de servicio al Estado de manera exclusiva, no es procedente un estudio para lograr establecer el régimen que más le beneficie al afiliado.
Igualmente expuso que no es posible aplicar al ingreso base liquidación establecido en la Ley 33 de 1985, ni sus factores salariales de plano, ya que a la fecha se encuentra vigente la jurisprudencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, en la cual se hace un análisis exhaustivo para determinar que tratándose de la determinación del ingreso base liquidación para los beneficiarios del régimen de transición por extensión, debe tomarse como fundamento el artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el legislador al aprobar la normativa restringió las reglas del IBL con el fin de evitar la violación de los principios que rigen la seguridad social como el de la universalidad, solidaridad, eficiencia y equidad.
Finalmente, se opuso a que se reconozcan intereses moratorios de acuerdo al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues conforme a lo ha establecido la jurisprudencia, estos únicamente proceden por la mora en el pago de las mesadas pensionales, y en este caso, se encontró que la demandante no cumple con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez.
Propuso como excepciones inexistencia del derecho y la obligación reclamada, improcedencia del cobro de intereses e indexación, inexistencia de intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y compensación.
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La sentencia de primera instancia1
El Tribunal Administrativo de Boyacá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de las Resoluciones 132495 y VPB 1515 de 18 de junio de 2013 y 15 de febrero de 2014 respectivamente, que negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación.
De igual forma condenó a la entidad a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor J.J.C.R. a partir del 2 de febrero de 2012, en cuantía de 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 21 de julio de 2010 y el 20 de julio de 2011, incluyendo como factores salariales la asignación básica, las primas de vacaciones, navidad y servicio, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos y los gastos de desplazamiento.
Dijo que el ingreso base liquidación para las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, ha sido objeto de un reciente análisis por parte de la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-230 d 2015, que dista de la orientación que se venía aplicando respecto de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010.
Sostuvo que el demandante al ser beneficiario del régimen de transición y estar vinculado con el Estado, le es aplicable el régimen pensional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, la Ley 33 de 1985. Argumento que debe aplicarse el régimen más favorable y en consecuencia, los años cotizados...
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