Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-03513-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 5 de Diciembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-03513-01 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 05-12-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 05 Diciembre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-03513-01 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / PRIMA DE RIESGO - Aplicación del precedente que corresponde al caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA ALGUNOS FUNCIONARIOS DEL DAS - Inclusión de la prima de riesgo
La Sala observa que la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales, con la inclusión de la prima de riesgo, por encontrar acreditado que el [accionante] devengó de manera habitual y periódica la prima especial de riesgo como retribución directa de los servicios prestados, de modo que concluyó que dicho emolumento sí constituye factor salarial para esos efectos.En este punto, la Sala destaca que a través de la sentencia del 8 de noviembre de 2019 se modificó el criterio según el cual la prima de riesgo no era factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, para en su lugar, adoptar la postura consistente en que sí constituye factor salarial para dichos efectos; lo anterior, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores y respetar la autonomía e independencia de los jueces ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre la materia. Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora cuando alega que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente dado que, como se mencionó en precedencia, aplicó de manera adecuada las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, acorde con lo acreditado en el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que la prima de riesgo constituía factor salarial por lo que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones diferentes a la pensión, razones por las que será confirmado el fallo de tutela proferido por la Sección Tercera – Subsección A de esta Corporación el 3 de octubre de 2019.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03513-01(AC)
Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D
La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 3 de octubre de 2019 proferido por la Sección Tercera – Subsección A de esta Corporación que negó la solicitud de amparo.
1.- SÍNTESIS DEL CASO
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran protegidos los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso y a la igualdad, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]:
“[…] PRIMERO: TUTELAR, los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho a la defensa y a la igualdad establecidos en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia, de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y demás que se encuentren vulnerados.
SEGUNDO: DECLARAR, que la sentencia del diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019), proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia.
TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 17 de enero de 2019 dentro del proceso número 11001 – 3335 – 009 – 2014 – 00192 – 01 y ordenar proferir una nueva sentencia a fin de que se garantice el debido proceso, defensa e igualdad conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación señalados en la presente acción […]”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA
La parte actora informó que el señor L.C.R.O. laboró en el cargo de conductor para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 26 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2011 y que a partir del 1 de enero de 2008 devengó una prima de riesgo.
Indicó que el señor R.O. solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial; no obstante, dicha petición fue resuelta desfavorablemente.
Explicó que, por lo anterior, el interesado promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del acto administrativo que negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y, a título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación de las primas legales y extralegales, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social con la inclusión del señalado emolumento.
Sostuvo que la demanda correspondió en reparto al Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá que en sentencia del 16 de agosto de 2017 accedió a las pretensiones; sin embargo, las partes interpusieron recurso de apelación y la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó parcialmente.
Manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[2] proferida por esta Corporación, por cuanto lo que allí se estableció fue“(…) que las prestaciones debían liquidarse no con todos los factores salariales, sino únicamente con “aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, que en últimas, sí corresponden a aquellos rubros que las normas consideran como salariales (…)”[3]. (N. en el escrito de tutela).
Precisó que la aludida providencia dispuso que el legislador tiene la competencia para definir los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación, de manera que “(…) no le es dable al operador judicial darle una interpretación diferente (…)”[4].
Agregó que “(…) la posición de unificación del 01 de agosto de 2013 quedó relegada en el sentido de considerar la prima de riesgo como emolumento salarial, ya que esta había fundado sus consideraciones en el fallo del 4 de agosto de 2010, que hoy no puede ser objeto de aplicación por el cambio de criterio advertido, la prima de riesgo no tiene incidencia prestacional, como lo establece el Decreto 2646 de 1994 al negar expresamente el carácter salarial a la mencionada partida (…)”[5].
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes:
3.1. La tutela fue radicada el 31 de julio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[6] y correspondió en reparto a la Sección Tercera – Subsección A, que por auto del 2 de agosto de esta anualidad la admitió y dispuso notificar, en calidad de parte accionada, a los magistrados que integran la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y como terceros con interés, al señor L.C.R.O., así como a la Fiduciaria la Previsora S.A[7].
3.2. La Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Público – PAP Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo – DAS y su Fondo Rotatorio, rindió informe en oportunidad[8] manifestando que coadyuva la presente acción de tutela por cuanto la autoridad judicial accionada desconoció las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[9].
3.3. El magistrado ponente de la decisión cuestionada presentó el informe requerido[10] y solicitó negar el amparo deprecado por considerar que no están configuradas las causales específicas de procedencia, debido a que la Sección Segunda – Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en cuenta los precedentes fijados por el Consejo de Estado “(…) los cuales determinan que la prima de riesgo sí constituye factor salarial y por ende debe tenerse en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales, mas no como factor para efectos de la liquidación de la pensión de vejez de acuerdo con lo previsto en la citada sentencia de unificación proferida el 28 de agosto del 2018 (…)”[11].
4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
4.1. La Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de octubre de 2019, dispuso lo siguiente[12]:
“[…] PRIMERO. Negar el amparo solicitado por la parte actora, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia […]”.
Para llegar a dicha conclusión analizó que la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo debía tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales reclamadas por el señor R.O., en la medida que, constituía un emolumento pagado de manera habitual y periódica y como...
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