Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-03482-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 4 de Diciembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-03482-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 04-12-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 04 Diciembre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-03482-01 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Inexistencia / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS /PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Aplicación / RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE RIESGO – Como factor salarial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
[L]a Sala advierte que revocará la decisión del a quo por las razones que se exponen a continuación: Cabe resaltar que la señora [J.L.M.C.] elevó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se incluyera la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de sus prestaciones sociales. Frente a lo cual, la providencia proferida el 24 de mayo de 2019, resolvió confirmar parcialmente el fallo de primera instancia, reconociendo la prima de riesgo para la reliquidación de sus prestaciones sociales. Lo anterior, al indicar que si bien de conformidad con el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo no constituye factor salarial, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la inclusión de esta prima como factor para la liquidación de las prestaciones sociales de los exfuncionarios del DAS. (…) Al respecto, la Sala observa que, contrario a lo indicado por la parte accionante, la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que la decisión fue razonable, en tanto se sustentó en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y en la definición que sobre salario ha hecho el Consejo de Estado. De la lectura integral de la providencia demandada se advierte que aun cuando se acogió un criterio similar al expuesto en la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, consistente en que la prima de riesgo de los ex funcionarios del DAS constituye factor salarial (para reliquidaciones pensionales), por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio, no la mencionó expresamente, ni se apoyó la decisión en la ratio de esa providencia, por lo que no puede predicarse el desconocimiento de precedente judicial en los mismos términos en que lo hizo el juez constitucional de primera instancia. Adicionalmente, lo que resulta relevante para esta Sala es que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, toda vez que en ambas S. se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS (…) Así las cosas (…) Al no existir posición unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado acerca de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión, estaba facultado, en virtud del principio de autonomía judicial, para aplicar la tesis que considerara más acertada para resolver el debate propuesto, en este caso aquella que reconoce dicho emolumento como factor salarial por ser percibido de forma ordinaria y permanente y como contraprestación del servicio.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03482-01(AC)
Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO, PAP, FIDUPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F
Temas: Tutela contra providencia judicial. Desconocimiento del precedente judicial. Prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales. Revoca amparo y niega las pretensiones de la acción
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la señora J.L.M.C., en calidad de tercera interesada, contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se resolvió:
“PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales invocados por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la providencia de 24 de mayo de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, para que en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia”[1].
- ANTECEDENTES
- Hechos
De la lectura integral de los expedientes de tutela y ordinario se tienen como hechos relevantes los siguientes:
La señora J.L.M.C. estuvo vinculada en el extinto DAS, en el cargo de detective 06 del área operativa, desde el 25 de octubre de 2007 al 31 de diciembre de 2011. Durante ese lapso la demandante percibió la denominada prima de riesgo, de conformidad con el Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994, 2646 de 29 de noviembre de 1994 y 1835 de 3 de agosto de 1994.
En virtud de la supresión del DAS, mediante el Decreto 4057 de 2011 fue incorporada en el cargo de asistente de investigación criminalística IV de la Fiscalía General de la Nación.
El 1 de noviembre de 2013, la señora J.L.M.C. elevó solicitud ante el DAS, en proceso de supresión, en la que pidió que se reconociera la prima de riesgo como factor salarial y se ordenara el reajuste y pago de todas las prestaciones sociales causadas. La solicitud fue negada mediante acto administrativo Nº SEGE.STH.GAPE.ABG Nº 54018 E2310, 18-201320090 de 18 de noviembre de 2013, notificado el 22 del mismo mes y año.
Por esta razón, al estimar que durante toda la relación laboral que tuvo con el DAS no se tuvo en cuenta la prima de riesgo para la liquidación de sus prestaciones sociales, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al Patrimonio Autónomo Público PAP, F.D. y su fondo rotatorio, pretendiendo la nulidad del acto administrativo Nº SEGE.STH.GAPE.ABG Nº 54018 E2310, 18-201320090 de 18 de noviembre de 2013 y, en consecuencia, que se ordenara reconocer y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales (primas legales y extralegales, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías), teniendo en cuenta para su liquidación la prima de riesgo.
El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia de 10 de julio de 2017, dictada durante la audiencia inicial, accedió a las pretensiones formuladas por la señora J.L.M.C., al considerar que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, pues fue percibida de manera habitual, periódica y con ocasión de la prestación personal del servicio. Lo anterior, haciendo uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, pues inaplicó lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, según el cual dicha prima no constituye factor salarial, en razón a que resulta contrario al artículo 53 de la Constitución Política.
En tal virtud, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó que se reconociera y pagara a la demandante el valor resultante de la reliquidación de las prestaciones sociales causadas y debidamente certificadas, con la inclusión de la prima de riesgo por el periodo comprendido entre 1 de noviembre de 2010 a 31 de diciembre de 2011.
Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en fallo de 24 de mayo de 2019, en el sentido de confirmar parcialmente la decisión del a quo en lo relacionado con el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y revocó la decisión respecto a la condena en costas.
- Fundamentos de la acción
El accionante estima que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al proferir la decisión de 24 de mayo de 2019, en la que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que había ordenado la inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de la prestaciones sociales de la señora J.L.M.C..
Refirió que la acción de tutela cumple con los...
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