Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-04737-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 28 de Noviembre de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-04737-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 28-11-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 28 Noviembre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-04737-00 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES - Con inclusión de prima de riesgo / EMPLEADO DEL DAS
[E]ncuentra la Sala que el fallo acusado incurrió en desconocimiento del precedente judicial emitido tanto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en la materia, como por otras Secciones que, como ya se dijo, han admitido que la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. No obstante, lo anterior, se precisa aclarar que la sentencia de 28 de agosto de 2018 no constituye en precedente judicial, como erróneamente lo señaló el Tribunal, toda vez que en dicha providencia se examinaron circunstancias fácticas y jurídicas distintas al caso bajo examen. Visto lo anterior, la Sala advierte que la definición que realizó el Tribunal sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS, para efectos de la reliquidación de prestaciones sociales, no se ajusta a las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado en la materia. En este orden, es del caso conceder el amparo deprecado por desconocimiento del precedente judicial. Aunado a ello, y comoquiera que se encontró acreditado el citado defecto, la Sala se releva, por sustracción de materia, de analizar los demás yerros invocados en el escrito de tutela. En este orden de ideas, la Sala dejará sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal el 28 de agosto de 2019 y le ordenará que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia profiera una nueva, conforme a las directrices aquí señaladas.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON
Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04737-00(AC)
Actor: N.A.J.H.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA
La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor NALFIDO ANTONIO JIMÉNEZ HOYOS contra la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia1, por estimar que le vulneró su derecho fundamental al debido proceso y el principio de seguridad jurídica.
ANTECEDENTES
I.1.- La Solicitud
El actor, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo del derecho fundamental mencionado en precedencia, que estimó vulnerado con ocasión de la sentencia de 28 de agosto de 2019, proferida por la autoridad judicial demandada.
I.2 H.
Adujo que laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, seccional Antioquia, desde el 28 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2011 y el cargo desempeñado fue el de Agente Escolta Grado 05 con funciones en el área operativa en Medellín, por el cual percibió una asignación básica de $1.045.155 y un 30% de prima de riesgo mensual.
Manifestó que dicha prima fue concebida, reconocida y pagada en forma habitual por el DAS como contraprestación directa de las labores de alto riesgo que desempeñaba.
Señaló que durante toda la relación laboral el DAS le informó que en las prestaciones sociales periódicas no se liquidó el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, por lo que instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento fue asumido por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín2 con número único de radicación 05001 33 33 004 2013 00169 00.
Expresó que al fallar la instancia, el Juzgado, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2015, acogió las pretensiones de la demanda, decisión que fue recurrida por ambas partes.
Indicó que el Tribunal, a través del fallo de 28 de agosto de 2019, notificado por correo electrónico el 29 de agosto del año en curso, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda.
Alegó que dicha providencia incurrió en desconocimiento del precedente judicial, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política.
En cuanto al primer yerro, explicó que se configuró en la modalidad de «causal autónoma», referida a la falta de aplicación del precedente constitucional y que en el presente caso el Tribunal desconoció lo que han indicado los convenios internacionales ratificados por Colombia y adoptados por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-995 de 1999, en la que esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario.
Afirmó que la Organización Internacional del Trabajo acoge como noción de salario todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales.
Arguyó que el Consejo de Estado, como máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, en providencia de 7 de abril de 20113 abordó el estudio sobre los factores que constituyen salario, y que, además, en forma posterior, la misma Corporación, en sentencia de de 1o. de agosto 20134 unificó criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS y consideró que dicha prestación sí constituye salario y hace parte tanto del IBL.
Sostuvo que el Consejo de Estado ha reiterado el concepto de salario, entendido como la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria, sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios, entendiéndose que todas las sumas percibidas por el empleado de manera habitual y periódica, son factores que integran el salario, por lo que cualquier otra interpretación violaría derechos constitucionales como los del trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Adujo que en la legislación colombiana existen referentes normativos que establecen qué factores constituyen salario y cuáles no. El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo -CST-, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 28 de diciembre de 19905, es enfático en afirmar que los factores que constituyen salario, además de la remuneración fija o variable, son todos aquellos que recibe el trabajador de forma habitual y como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que se le pretenda dar.
Manifestó que el fallo censurado, igualmente, incurrió en defecto sustantivo por desechar la interpretación contenida en el precedente establecido por el Consejo de Estado (en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 20136), que consideró que la prima de riesgo percibida en forma permanente y mensual tenía el carácter de salario.
Señaló que en la sentencia cuestionada vulnera el principio de la seguridad jurídica y pasa por alto la jurisprudencia construida por el Consejo de Estado frente al concepto de salario y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones, precedente judicial vigente al momento del fallo censurado.
Indicó que el Tribunal erradamente defiende una posición que a todas luces resulta ser insostenible, pues no solo deja de lado la tesis del Consejo de Estado sino también la de la Corte Constitucional y los convenios internacionales ratificados por Colombia, en los que se especifica que el salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada.
Afirmó que el fallo acusado incurrió en violación directa de la Constitución, por vulnerar el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad Jurídica, al desconocer los recientes precedentes y antecedentes jurisprudenciales que existen sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones.
I.3.- Pretensiones
Solicitó que se ampare el derecho fundamental al debido proceso y el principio de la seguridad Jurídica, y que, en consecuencia, se deje sin efecto el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal el 28 de agosto de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 05001 33 33 004 2013 00169 02.
Que en su lugar, en un término perentorio, se emita una sentencia en reemplazo, mediante la cual se acojan los parámetros expuestos por el Consejo de Estado en sus recientes fallos, en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones.
I.4 Defensa
I.4.1.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ADJE-, tercera interesada en las resultas del proceso, indicó que el presente asunto no se enmarca dentro de los procesos judiciales de su competencia.
Argumentó que al no conocer los hechos ni el trámite del proceso judicial sobre el cual versa la presente acción, no le es posible emitir un pronunciamiento sobre las decisiones judiciales señaladas por desconocer la causa del proceso y el devenir de las etapas procesales que solo compete a las partes.
Expresó que no ha incurrido en vulneración de derecho fundamental alguno por cuanto dicha entidad no ha intervenido en el proceso judicial n¡ es parte en el mismo, por lo que desconoce el trámite adelantado, así como las pruebas recaudadas o el análisis específico de las dos instancias que conllevan a solicitar el amparo ante el juez constitucional, sin perjuicio de lo cual, se sugiere tener en cuenta que la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento para desconocer las decisiones del juez natural.
Solicitó que se le desvincule como tercera interesada, y que, en su lugar, se mantenga únicamente la vinculación como tercero interesado de la...
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