Sentencia nº 25000-23-37-000-2015-01409-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 20 de Noviembre de 2019
| Ponente | STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA – Ingresos por dividendos /
IMPROCEDENCIA DE SANCIÓN POR INEXACTITUD
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
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ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C. veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01409-01(22926)
Actor: CASA TORO S.A.
Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto, mediante apoderado
judicial, por la parte demandada[1] contra la sentencia del 29 de
septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, que en la parte resolutiva
dispuso lo siguiente:
1. Se DECLARA LA NULIDAD de la Resolución Liquidación Oficial de
Revisión nro. 580 DDI 029173 de 25 de abril de 2014 y de la Resolución
nro. DDI 009289 de 25 de febrero de 2015, mediante las cuales el
DISTRITO CAPITAL modificó la declaración de ICA del tercer periodo del
año 2011.
2. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que CASA TORO
S.A. como responsable solidaria de CINTESA S.A. no debe incluir en la
base gravable del 3º bimestre del año 2011 los ingresos percibidos por
concepto de dividendos; por ende, se encuentra en firme la declaración
tributaria.
3. Por no haberse causado, no se condena en costas.
(…)
Por Escritura Pública No. 3048 del 29 de octubre de 2012, de la Notaría 25
de Bogotá D.C. la sociedad Casa Toro S.A., absorbió mediante fusión a la
sociedad Comerciales Integrados S.A. CINTESA, la cual se disolvió sin
liquidarse, transfiriendo la totalidad de su patrimonio[2].
El 19 de julio de 2011, la sociedad Comerciales Integrados S.A. presentó la
declaración del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros (ICA),
correspondiente al bimestre 3° de 2011, en la que declaró como ingresos
gravables la suma de $8.000.000 e impuesto por $55.000[3].
Previo requerimiento especial, el 25 de abril de 2014, la Oficina de
Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo -
Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió la Resolución
580DDI029173, mediante la cual modificó la declaración privada de ICA,
correspondiente al bimestre 3° de 2011, en el sentido de adicionar ingresos
gravados por $6.639.202.000 (correspondiente a dividendos), total impuesto
a cargo $73.297.000, e imponer sanción por inexactitud en $117.275.000,
para un total saldo a cargo de $190.572.000[4].
Contra la liquidación de revisión la sociedad interpuso recurso de
reconsideración, el cual fue decidido a través de la Resolución DDI009289
del 25 de febrero de 2015, confirmando el acto recurrido[5].
DEMANDA
CASA TORO S.A., mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de
control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las
siguientes pretensiones:
6.1.1. Que se declare la nulidad de los actos demandados:
a. Resolución 580DDI029173 de 25 de abril de 2014 proferida por la
Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos
a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda de
Bogotá.
b. Resolución DDI009289 de 25 de febrero 2015 de la Oficina de
Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la
Dirección Distrital de Impuestos.
6.1.2. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho se
declare en firme la declaración privada del impuesto de industria y
comercio del 3 periodo 2011
.
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:
Artículo 363 de la Constitución Política
Artículos 32 y 34 del Decreto 352 de 2002
Artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983
Artículo 647 del Estatuto Tributario
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
Advirtió que la posición de la Administración es violatoria de los
artículos 32 y 34 del Decreto 352 de 2002 y, 32 y 35 de la Ley 14 de 1983,
al considerar que en la declaración de ICA del bimestre 3° de 2011, se
deben incluir como ingresos gravados los dividendos que percibió la
sociedad con ocasión de la inversión que tenía en Finandina.
Precisó que la Administración Distrital desconoció la jurisprudencia del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado del 19 de
mayo de 2011 Exp. 2009-0041 y del 12 de septiembre de 2012 Exp. 18663,
respectivamente, conforme con la cual «La percepción de dividendos no
implica para quien los recibe la realización de una actividad gravada,
independiente de la calidad de quien los obtenga, es decir, si realiza
profesionalmente actos de comercio o no», además «la percepción de
dividendos no se considera como una actividad comercial».
Indicó que las acciones poseídas por Cintesa S.A. en Finandina constituyen
un activo fijo o inversión permanente para la primera, que no se encuentra
gravado con ICA, como lo ha sostenido la jurisprudencia[6].
Destacó que la calidad de activo fijo de las acciones fue reconocida por la
Secretaría de Hacienda en el requerimiento especial, lo cual coincide con
lo señalado en su objeto social, en cuanto establecía que podía adquirir
acciones o cuotas pero sin fines de especulación y con carácter permanente,
lo cual acredita la calidad de activo fijo.
De otra parte, sostuvo que gravar los dividendos genera doble tributación
sobre un mismo ingreso, desconociendo los principios de justicia y equidad
contemplados en los artículos 363 de la C.P. y 683 del E.T.
Concluyó que no procede la sanción por inexactitud, porque el contribuyente
no omitió ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio, en la
medida que los obtenidos por concepto de dividendos no corresponden a una
actividad comercial, sino constituyen una renta pasiva, razón por la cual
no se configura el hecho generador de ICA.
OPOSICIÓN
La Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, a través de apoderado
judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las
pretensiones, con fundamento en los argumentos que se resumen a
continuación[7]:
Manifestó que la demandante no probó que los dividendos no hagan parte de
la base gravable de ICA, se limitó a citar jurisprudencia, en donde los
demandantes son fundaciones que gozan de un tratamiento preferencial para
la determinación de ICA, que no corresponde al caso de la actora.
Indicó que, conforme con el objeto social, la demandante se constituyó para
intervenir como asociada en la constitución de sociedades (acto de
comercio), de manera habitual y profesional (actividad mercantil). Por lo
tanto, los ingresos obtenidos por concepto de dividendos de inversiones
permanentes, sí hacen parte de la base gravable de ICA, porque fueron
producto de la actividad mercantil para la cual fue creada.
Concluyó que la doble tributación no existe en el presente caso, porque se
trata de dos sujetos distintos, que realizan actividades que constituyen
hechos generadores de ICA en Bogotá, de forma autónoma e independiente.
Finalmente dijo que es procedente la sanción por inexactitud, por cuanto el
contribuyente omitió incluir en la base gravable los ingresos por
dividendos y, en consecuencia, se derivó un menor impuesto.
AUDIENCIA INICIAL
El 1 de agosto de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el
artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[8]. En dicha diligencia se precisó que
no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron
excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo que se
decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para
alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de
los actos administrativos demandados.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B,
en sentencia del 29 de septiembre de 2016, anuló los actos demandados y, a
título de restablecimiento del derecho, declaró en firme la liquidación
privada de ICA presentada por la sociedad, correspondiente al bimestre 3°
de 2011, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Indicó que la condición de activos fijos que amerita la exclusión de la
base gravable del ICA, se deriva tanto de la forma de contabilización de la
inversión como de la intención en su adquisición.
Precisó que los dividendos se generan de manera pasiva por el hecho de
poseer acciones con el carácter de activos fijos, y son el producto de la
utilidad neta realizada durante el año gravable, de manera que no puede
entenderse que su distribución implique una actividad mercantil, industrial
o de servicios. Por esta razón, se debe acreditar el ejercicio habitual de
esta actividad, esto es, como parte integral del giro ordinario de sus
negocios.
Afirmó que la intención de la parte actora, al adquirir las acciones en
discusión, fue la permanencia en su patrimonio, porque se trata de una
actividad que no hace parte del giro ordinario de los negocios de la
contribuyente, y porque en el periodo en discusión no fueron enajenadas.
Concluyó que los dividendos percibidos por la demandante no están gravados
con ICA.
Finalmente, el Tribunal se abstuvo de condenar en costas.
RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada formuló
recurso de apelación[9], el cual sustentó con fundamento en los siguientes
argumentos:
Reiteró que la demandante no demostró que los ingresos que obtuvo la
sociedad por concepto de dividendos de inversiones permanentes no hacen
parte de la base gravable de ICA.
Señaló que la...
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