Auto nº 11001-03-24-000-2018-00451-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 28 de Febrero de 2020 (caso AUTO nº 11001-03-24-000-2018-00451-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 28-02-2020)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 28 Febrero 2020 |
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2018-00451-00 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / DECRETO 1074 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.1.7.10.1. / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 NUMERAL 14.28 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 133 |
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / LIBRE COMPETENCIA Prerrogativas que comprende / CERTIFICADORES DE REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS Su libre elección corresponde al usuario / REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS Organismo u empresa que la realice debe cumplir con las condiciones técnicas y procedimientos establecidos en las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables / CERTIFICACIÓN DE REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS El hecho de que sea realizada por un tercero, no exonera de responsabilidad al distribuidor sobre su estado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Se niega porque no se cumple el requisito de la apariencia de buen derecho o apariencia de ilegalidad
[E]l primer cargo invocado por el actor, tanto en la solicitud de medida cautelar presentada como en la demanda incoada, plantea que la disposición acusada contenida en el numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, infringe el artículo 333 de la Constitución Política, norma en que debía fundarse, por cuanto considera que vulnera el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante, en este caso, en relación con la instalación interna del servicio de gas combustible, por parte de las empresas distribuidoras de dicho elemento. [ ] [E]l Despacho considera, en un análisis preliminar del cargo enunciado, que del texto del aparte acusado no se puede inferir que el mismo vulnere el derecho a la libre competencia de los usuarios del servicio domiciliario de gas combustible o favorezca la posición dominante por parte de los distribuidores de dicho servicio, en lo que hace referencia a las inspecciones o revisiones que deben hacerse periódicamente a las instalaciones internas para la conducción y uso de dicho elemento, por las siguientes razones: El esquema propuesto en el Anexo General de la Resolución N 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, permite, como bien lo señaló Superintendencia de Industria y Comercio, la libre elección de los certificadores de inspección por parte del usuario, lo que conduce a una mayor oferta dentro de dicho mercado conexo a la distribución de gas. Le corresponde al usuario tomar, para efectos de la realización de una revisión o inspección periódica de la instalación interna del gas, la decisión de elegir si dicha revisión la hace con organismos de inspección acreditados en Colombia para realizar tal actividad como lo señala el aparte acusado, o si recurre directamente a las empresas distribuidoras del gas combustible - en su condición de organismos acreditados - o a través de sus contratistas que debe estar asimismo acreditados. Lo anterior, siempre y cuando quien haga la revisión cumpla con las condiciones técnicas y procedimientos establecidos en las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables en la materia. De suyo se infiere que el esquema consignado en el aparte acusado, es decir, en el numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, habilita un escenario en el cual los precios de tal inspección o revisión estarían determinados por la oferta y demanda del mercado y al revisar el contenido de la norma no se percibe ninguna restricción o direccionamiento en cuanto a qué organismo debe realizar la revisión o inspección de las instalaciones internas de gas. Ahora bien, el Despacho resalta que el hecho de que la certificación sea realizada por un tercero, no exonera de responsabilidad al distribuidor sobre el estado de la instalación interna de gas; sin perjuicio de que se revisen por las entidades competentes en el ramo, las razones por las cuales se pueda suspender el servicio de gas, alegando problemas de seguridad en la instalación interna, de conformidad con lo previsto; para este caso por el Código de Normas Técnicas y de Seguridad del Ministerio de Minas y Energía.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / DEBER DEL ESTADO De evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de sus posición dominante en el mercado nacional / SERVICIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS Se ha entendido como un monopolio / SERVICIO PÚBLICO DE GAS DOMICILIARIO COMBUSTIBLE Concepto / SERVICIO DE REVISIÓN DE INSTALACIONES INTERNAS DE GAS Concepto / SERVICIO DE REVISIÓN DE INSTALACIONES INTERNAS DE GAS No es de la esencia del servicio de distribución de gas / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS Libre competencia / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS Corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Superintendencia de Industria y Comercio analizar si se presenta abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas domiciliario / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Se niega porque no es posible inferir del estudio de legalidad abuso de la posición dominante de las empresas distribuidoras de gas domiciliario
En cuanto al reproche referido a que el aparte acusado favorece la posición dominante, el Despacho advierte que si bien la distribución de gas se ha entendido como un monopolio natural, lo cierto es que el distribuidor sí puede competir en los mercados de certificación, instalación de la red interna de gas y en la provisión de materiales para dichas instalaciones; y es por ello que no puede pasar desapercibida la existencia de un riesgo importante, en cuanto a que el distribuidor pueda abusar de su posición en el mercado de distribución del gas combustible, para efectos de fomentar su participación en estos mercados conexos (como la inspección y revisión de las instalaciones internas); riesgo advertido por la Superintendencia de Industria y Comercio en el concepto con radicado número E-2012-002195. Sin embargo, vale la pena resaltar que hay que diferencias entre el servicio público de gas domiciliario combustible, definido como por el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 como «[ ] el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición [ ]» y el servicio de revisión de instalaciones internas de gas, actividad que no es de la esencia del servicio de distribución de gas. En efecto, de conformidad con el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio, aludido en el concepto antes citado, el servicio de instalaciones internas del gas combustible es «[ ] actividad complementaria y perfectamente separable de aquella, como quiera que para su prestación no se requiere de la infraestructura de una red de distribución, sino de un recurso humano capacitado y de implementos técnicos y materiales para desarrollarlo, y la cual se puede hacer directamente por la distribuidora o a través de organismos de inspección y certificación debidamente acreditados [ ]». En este orden de ideas, corresponde a la CREG y a la Superintendencia de Industria y Comercio, analizar, en cada caso concreto, si se presentan abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas combustible domiciliario en la intervención que realicen referidas a la inspección o revisión de las instalaciones internas de gas combustible domiciliario, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 - abuso de la posición dominante en todas sus modalidades -, situación que no es posible inferir en el estudio de legalidad del aparte acusado. Por lo expuesto, de manera preliminar, el Despacho considera que frente a este cargo no se cumple la apariencia de buen derecho fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por tanto, no es viable acceder a la suspensión provisional del aparte acusado.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / CERTIFICADORES DE REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS Su libre elección corresponde al usuario / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS Corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Superintendencia de Industria y Comercio analizar si se presenta abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas domiciliario / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Se niega porque no se cumple la apariencia de buen derecho o apariencia de ilegalidad
El actor plantea que el aparte acusado, además [ ] restringe el derecho que los usuarios tienen a la libre elección del...
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