Sentencia de Tutela nº 995/10 de Corte Constitucional, 3 de Diciembre de 2010

La señora J.M.J. promueve acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de sobreviviente.

Afirma que contrajo matrimonio con el señor R.M. de la Ossa quien falleció el 13 de noviembre de 2008 y por este hecho solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, solicitud que elevó el 24 de noviembre de 2009.

El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, mediante oficio 0200001071369200 del 9 de febrero de 2010, responde negativamente el reconocimiento prestacional y en su lugar le informa que solo tiene derecho a la devolución de saldos.

Considera la accionante que la negativa del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, S.A. es violatoria de sus derechos fundamentales a la seguridad social en salud, mínimo vital y por ello demanda protección.

Allegó a la demanda, las siguientes pruebas:

1. Registro Civil de matrimonio

2. Registro de defunción de R.M. de la Ossa

3. Fotocopia de la cédula del causante.

4. Copia del derecho de petición elevado a Porvenir con fecha 27 de noviembre de 2009.

5. Informes médicos sobre el estado de salud de la peticionaria.

El subgerente Administrativo del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. indicó al juez de primera instancia, que la accionante no reúne los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual con solidaridad, puesto que no acredita el requisito legal contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

III SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN

La sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Penal Municipal de Barranquilla, concede la tutela tras considerar que la exigencia del requisito de “fidelidad” para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes desapareció en virtud del control de constitucionalidad hecho por la Corte a la norma legal que lo contemplaba y por lo tanto, a la accionante no se le pueden exigir más que las 50 semanas cotizadas por parte de su difunto esposo, requisito que cumple a cabalidad.

La sentencia de segunda instancia, dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla el veinticinco de mayo de 2010, revoca el anterior proveído, tras considerar (i) que la accionante tiene otra vía para reclamar sus pretensiones;(ii) la legislación laboral cuenta con herramientas plenamente idóneas para el logro de solicitudes de índole prestacional y (iii) no se advierte la presencia de un perjuicio irremediable en las condiciones de la peticionaria.

1. Competencia

   Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Para resolver el problema jurídico, la Corte reiterará las sub reglas sentadas por esta misma S. en la sentencia T-534 de 2010 en torno al análisis de los siguientes tópicos: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales (ii) las notas características de la pensión de sobreviviente y el mandato de no regresividad en seguridad social y (iii) el análisis de la sentencia que declaró inexequible los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

   1. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales

      La acción de tutela se creó como un mecanismo para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia y, como tal, el Decreto 2591 de 1991 la reglamentó y señaló las reglas básicas para su aplicación. Es así como el artículo 6º de dicha normativa delimitó la procedencía de la tutela para situaciones en las cuales no existan recursos o mecanismos judiciales ordinarios, salvo que deba interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no obsta para analizar, en cada caso, si el procedimiento correspondiente resulta eficaz de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas.

      En la Sentencia SU-622-14-06-2001, esta Corte se refirió al tema en los siguientes términos:

      “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.[2]”

      La Corte Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que, en principio, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, invalidez, sobrevivientes o a la reliquidación de la misma, en la medida en que no es un derecho fundamental, no tiene aplicación inmediata y requiere el lleno de presupuestos definidos previamente en la ley.

      Sin embargo, este mismo Tribunal ha considerado de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez, o de sobrevivientes siempre y cuando su desconocimiento comprometa el núcleo esencial de un derecho fundamental.

      De acuerdo con lo expuesto, el reconocimiento de una pensión puede adquirir la connotación ius fundamental cuando por conexidad ponga en peligro otros derechos de naturaleza fundamental, entre ellos la vida, el mínimo vital y la dignidad humana.

      Al respecto en la Sentencia T -1013 de 2007[3] se expresó:

      “Así las cosas, es razonable deducir que someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios, a una persona cuya edad dificulta el acceso a la vida laboral y que sus ingresos son precarios para el sostenimiento personal y el de su familia, resulta desproporcionadamente gravoso porque le ocasiona perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar y se le disminuye su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha concedido en múltiples oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en forma definitiva, o transitoria, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.”

      Así, al evidenciarse la eventual vulneración de algún derecho fundamental por el no reconocimiento de una pensión de invalidez, vejez o sobrevivencia será necesario en todo caso, acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación y que la entidad encargada de reconocerla se abstenga de hacerlo sin ninguna justificación legal. En ese contexto la Corte Constitucional en la Sentencia T-836 de 2006 señaló:

      “El excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de lo cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.

      “El mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia del reconocimiento”. (Subrayas fuera de texto).

      La Corte desarrolló así una clara línea jurisprudencial donde subrayó que cuando la acción de tutela cumpla con ciertos presupuestos mínimos de procedibilidad, podrá estudiarse el fondo de la solicitud relativa a una prestación social. La sentencia T-043 de 2007 reiteró igualmente las siguientes reglas de procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de una pensión de invalidez, vejez y supervivencia:

      “No obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones:

      (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública;

      (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental;

      (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

      En relación con el primer requisito, la actuación de la administración a través de la cual reconoció o reajustó la pensión de invalidez, jubilación o vejez debe presentarse como manifiestamente ilegal o inconstitucional. Si bien el juez de tutela no es el competente para realizar un análisis detallado sobre la legalidad de las actuaciones de la administración, por ser ello de competencia de los jueces especializados; ante la afectación de los derechos fundamentales del peticionario provocada por una actuación que se muestra desde un principio como contraria a postulados de índole legal o inconstitucional, la acción de tutela resulta procedente para amparar los derechos fundamentales afectados.

      Frente al segundo requisito, para que la acción de tutela esté llamada a prosperar es necesario acreditar que la falta de reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere un derecho fundamental. Al respecto, es necesario tener en cuenta que para el caso de pensión de invalidez, en donde la persona ha sido incapacitada para laborar y además no cuenta con bienes de fortuna o con otro ingreso, la falta de pago de la pensión compromete de manera cierta su derecho al mínimo vital.

      Finalmente, para que pueda proceder la acción de tutela es necesario demostrar que no existe otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que, de existir, carece de idoneidad; caso en el cual el amparo constitucional se muestra como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del afectado.

      5.2. En lo relativo a los requisitos para la acreditación de la inminencia de perjuicio irremediable, también existe una doctrina constitucional consolidada, la cual prevé que para que resulte comprobado este requisito debe acreditarse en el caso concreto que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.

      De la misma manera, el precedente constitucional en comento prevé que la evaluación de los requisitos anteriores en el caso concreto no corresponde a un simple escrutinio fáctico, sino que debe tener en cuenta las circunstancias particulares del interesado, que se muestren relevantes para la determinación de la existencia del perjuicio. Especialmente, deberá analizarse si el afectado pertenece a alguna de las categorías sujetas a la especial protección del Estado. Para la Corte, la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados. Desde esta perspectiva, “tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”.[4] (Subrayas fuera de texto).

      5.3. Para el caso de las personas con discapacidad, es evidente que la intensidad en la evaluación del perjuicio irremediable debe morigerarse en razón de la capacidad material que tiene este grupo poblacional para acceder a los instrumentos judiciales ordinarios, competencia que se ve significativamente disminuida en razón de la debilidad y la vulnerabilidad que imponen la limitación física o mental.”

      Desde estos planteamientos, la S. abordará el caso sometido a revisión para efecto de verificar si cumple los anteriores enunciados.

   2. Naturaleza, objeto y finalidad de la sustitución pensional

      La jurisprudencia constitucional ha definido la sustitución pensional como un derecho que permite a una o varias personas gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, "lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho".[5]

      El objeto de la sustitución pensional es evitar entonces que los allegados al trabajador pensionado o afiliado queden desamparados por el sólo hecho de su desaparición.[6] Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte,“la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria.”[7] Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.[8]

      Así entonces, la finalidad esencial de la sustitución pensional, es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte, que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia,[9] sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.[10]

   3. Los elementos característicos del derecho a la sustitución pensional

      3.1. Puede ser considerado un derecho fundamental. Esta Corporación ha sostenido que la pensión de sobrevivientes puede llegar a constituirse en derecho fundamental en caso de que de ella dependa la garantía del mínimo vital del accionante. Efectivamente, pueden llegar a conjugarse factores como la avanzada edad del peticionario con su incapacidad financiera para solventar unas condiciones de vida dignas de no recibir la mesada pensional. Desde esta perspectiva, "la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria.”[11]

      Así entonces, ha concluido la doctrina constitucional que “ la finalidad de la pensión de sobrevivientes, es suplir la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado a los allegados dependientes y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Una decisión administrativa, que desconozca esa realidad, e implique por consiguiente la reducción de las personas a un estado de miseria, abandono, indigencia o desprotección, es contraria al ordenamiento jurídico por desconocer la protección especial que la Constitución le otorgó al mínimo vital y a la dignidad humana como derechos inalienables de la persona, y a los principios constitucionales de solidaridad y protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, como soportes esenciales del Estado Social de Derecho.[12]”(negrillas y subrayas fuera de texto).

      3.2. El derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional es imprescriptible

      La jurisprudencia constitucional ha precisado de igual manera, que el derecho a la pensión de sustitución es imprescriptible, con base en el artículo 48 de la Constitución Política que establece la imprescriptibilidad del derecho a la seguridad social, y el artículo 53 Superior que atribuye al Estado la garantía del derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de estas prestaciones. La Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, en las sentencias C-230 de 1998,[13] C-198 de 1999[14] y C-624 de 2006,[15] y en sede de control concreto, en las sentencias SU-430 de 1998[16] y T-274 de 2007,[17] ha mantenido una posición uniforme en cuanto a considerar el derecho a la pensión como un derecho imprescriptible. Así lo ha reconocido desde la Sentencia C-198 de 1999 en la que expresó:

      “El Legislador puede entonces consagrar la prescripción extintiva de derechos patrimoniales que surgen del ejercicio de un derecho constitucional, incluso si éste es fundamental, siempre y cuando el término sea proporcionado y no afecte el contenido esencial mismo del derecho constitucional. Aplicando estos criterios, esta Corte concluyó que la ley no podía consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, aunque sí podía establecer un término temporal para la reclamación de las distintas mesadas”.

      El carácter imprescriptible del derecho a la pensión se deriva directamente de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir la sociedad, y además, se constituye en un instrumento para garantizar la especial protección que el Estado debe a las personas de la tercera edad, con el propósito de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida digna. Además ha precisado la Corte que, la imprescriptibilidad de la pensión se predica del derecho considerado en sí mismo, pero no de las prestaciones periódicas o mesadas que él implica y que no han sido cobradas, las cuales se encuentran sometidas a la regla general de prescripción de las acreencias laborales de tres (3) años, prevista en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

      3.3 La seguridad social y la prohibición de retrocesos constitucionales. La progresividad en el sistema de pensiones y la no regresividad de la pensión de sustitución pensional

      En las sentencias C-251 de 1997, SU.225 de 1998, C-671 de 2002, C-038 de 2004 , T-1291 de 2005 y T-221 de 2006, entre otras, la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de progresividad del Sistema de Seguridad Social, para lo cual además, se ha fundamentado en doctrina internacional y de donde principalmente ha concluido que i) existe un contenido esencial de los derechos sociales y económicos que se materializa en los derechos mínimos de subsistencia para todos, ii) para hacer efectivos estos derechos podrá acudirse a “medidas de otro carácter” como las decisiones judiciales, iii) la existencia de unos contenidos mínimos de los derechos sociales que el Estado debe garantizar a todas las personas, y finalmente la Corte[18] se ha referido iv) a la prohibición prima facie de retrocesos constitucionales frente al nivel de protección alcanzado en seguridad social consistente en que una vez alcanzado un determinado nivel de protección constitucional el amplio margen de configuración por el legislador sobre los derechos sociales se reduce al menos en un aspecto: “todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”.

      Atendiendo la conexión íntima que guarda dicho principio de progresividad con el derecho a la igualdad, esta Corporación ha manifestado también que “cualquier disminución o exclusión respecto de sujetos de especial protección, es inadmisible”[19]. Prohibición de retrocesos que no por sí misma resulta ser absoluta ya que puede en un momento determinado resultar justificable al existir “imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo del un derecho social”. En las decisiones anteriormente mencionadas se señala que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo criterio es relevante a la hora de determinar el alcance de los derechos sociales, ha manifestado:

      “las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No. 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que ´todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga´[20]. Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación 14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte.[21]”[22] (Subrayas al margen del texto transcrito).

      La sentencia T–595 del 1º de agosto de 2002[23], en forma detallada expuso los elementos que configuran el principio de progresividad de la siguiente forma:

      “En primer lugar, la progresividad se predica del goce efectivo del derecho y por lo tanto, no justifica excluir grupos de la sociedad de la titularidad del mismo. En la medida en que ciertos grupos sociales, por sus condiciones físicas, culturales o socioeconómicas, sólo pueden gozar plenamente de una prestación amparada por un derecho si el Estado adopta políticas que comprometen recursos públicos y exigen medidas de orden administrativo, el carácter progresivo de estas prestaciones impide que el Estado sea completamente indiferente a las necesidades de tales grupos puesto que ello equivaldría a perpetuar su situación de marginamiento, lo cual es incompatible con los principios fundamentales en que se funda una democracia participativa. En segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones protegidas por un derecho requiere que el Estado incorpore en sus políticas, programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En tercer lugar, el Estado puede a través de sus órganos competentes definir la magnitud de los compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr dicho objetivo y, también, puede determinar el ritmo con el cual avanzará en el cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones públicamente adoptadas deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso decisorio racional que estructure una política pública susceptible de ser implementada, de tal manera que los compromisos democráticamente adquiridos no sean meras promesas carentes de toda vocación de ser realizadas. Así, cuando tales compromisos han sido plasmados en leyes y representan medidas indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales, los interesados podrán exigir por vía judicial el cumplimiento de las prestaciones correspondientes”.

      La no regresividad de los derechos se refiere entonces a las garantías que debe brindar el Estado para materializar los derechos en cabeza de todas las personas y procurar así un mayor alcance de los beneficios. Este principio, conforme al artículo 48 constitucional, igualmente busca impedir medidas regresivas que disminuyan los reconocimientos ya logrados por los asociados. En razón a lo anterior, ésta Corporación ha establecido que:

      “El principio de progresividad, inherente a los derechos de segunda generación y predicable del derecho a la seguridad social por expreso mandato del artículo 48 constitucional, ha sido desarrollado in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación; así, la misma ha sostenido que "existen unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese derecho que el Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había reconocido con anterioridad[24]"[25].”(negrillas fuera de texto).

      En punto al tema de la progresividad en la seguridad social, ésta Corporación en la sentencia T – 221 de 2006[26] manifestó igualmente que :

      “(…) implica, de una parte, el deber del Estado de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de otra, la prohibición general, en principio, de establecer medidas regresivas, es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor de los asociados.”

      Tal aserto tiene sustento en la necesidad de impedir al legislador establecer medidas de esta naturaleza en materia de seguridad social. Por lo tanto, las medidas regresivas adoptadas por el legislador pueden ser inaplicadas, pues si bien éste tiene la facultad para crear y modificar las normas que rigen la seguridad social, lo debe hacer bajo los parámetros constitucionales, si lo que se busca es mantener la progresividad de los derechos sociales.

      En relación más cercana a la pensión de sobrevivientes, en la sentencia T–1036 de 2008, se hace referencia al requisito de fidelidad establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concluyendo la necesidad de su inaplicabilidad cuando se constituye precisamente una medida regresiva. Dijo el mencionado fallo:

      “En el caso objeto de estudio, la razón por la cual la entidad demandada niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, solicitada por la señora G.A.D. en calidad de cónyuge supérstite y en representación de sus menores hijas, consiste en que el afiliado no cumplió con el requisito de la fidelidad contemplado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que estaba en vigor cuando el cónyuge de la accionante falleció, el 17 de junio de 2006.

      Así, la versión original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 establecía como condición para el reconocimiento del derecho pensional que al momento de ocurrir el deceso, el afiliado se encontrara cotizando al régimen y dicha cotización se hubiere efectuado durante un lapso mínimo de veintiséis (26) semanas. La disposición agregaba que en aquellos eventos en los cuales la persona hubiera dejado de cotizar al sistema, el requisito exigido era el de haber realizado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año anterior al momento de la muerte.

      Ahora bien, este artículo fue objeto de modificación por medio del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Esta disposición distingue dos tipos de muerte: una causada por enfermedad y otra, por accidente. No obstante, los requisitos que deben cumplirse son semejantes en ambos casos. En ese sentido, según el nuevo texto, el reconocimiento del derecho pensional se encuentra condicionado a que el afiliado, no pensionado, haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores al fallecimiento. Adicionalmente, se creó un nuevo requisito: el afiliado, mayor de 20 años, debe acreditar que cotizó el 20% del tiempo transcurrido desde el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha del fallecimiento. Esta condición se conoce como “fidelidad de cotización”, figura que exige al afiliado el cumplimiento de determinados períodos de permanencia y cotización al sistema.

      Así las cosas, como resultado de esta modificación, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes se han hecho más estrictos debido a la creación de una nueva exigencia –fidelidad de cotización al sistema- y al incremento del requisito previo de las semanas de cotización –50 en vez de 26-.

      Aunque esta disposición es de carácter general, el juez constitucional debe atender el hecho incontrovertible según el cual, su aplicación puede llegar a tener un impacto desproporcionado sobre algunas madres cabeza de familia y sus hijos e hijas. Es dicho impacto desproporcionado en cada caso que se torna relevante en sede de tutela, donde la Corte no efectúa un control abstracto de las normas sino que define si los derechos fundamentales de sujetos específicos han sido desconocidos.”(N. y subrayas fuera de texto).

      En consecuencia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, los requisitos se tornaron más exigentes respecto de la anterior normatividad, razón por la cual contrarían el principio de progresividad establecido en la Constitución al resultar desproporcionados para quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

   4. La sentencia C-556/09 y el estudio de constitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003

      Para el tiempo en que se presentó la presente tutela, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 ya había sido declarado inconstitucional y por ende es menester referirse al análisis realizado por la Corte Constitucional en cuanto al requisito de fidelidad al sistema exigido a los cotizantes fallecidos para que sus beneficiarios tengan acceso a la pensión de sobrevivientes, es el motivo determinante para la negativa de las solicitudes de pensión y por ende, lo que dio lugar a las tutelas revisadas.

      “Como puede observarse, mediante los literales acusados del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron aumentados los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues en el anterior artículo sólo se exigía que el afiliado fallecido, si se encontraba aportando al régimen, hubiera cotizado un mínimo de 26 semanas al momento de producirse el deceso; y si había dejado de cotizar, hubiese efectuado aportes como mínimo por 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el fallecimiento.

      Actualmente, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó la norma original, exige que el afiliado fallecido hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años (los inmediatamente anteriores al fallecimiento) y que se acrediten los requisitos contemplados en los literales a) y b) de dicho artículo 12 acusado, donde se requiere, para que los beneficiarios tengan derecho, que los afiliados demuestren una fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

      Es decir, la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.

      Ciertamente, en materia de configuración legislativa en torno a la seguridad social, la carta le reconoce al legislador un amplio margen de configuración, al sostener en el artículo 48 que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, “en los términos que establezca la Ley”, otorgando así una competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen de libertad de configuración para regular la materia. No obstante, es obvio que la libertad de configuración legislativa en ese campo no es absoluta, sino que, por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en aras de proteger los principios básicos del Estado Social de Derecho, de suerte que se le impone un superior grado de responsabilidad social y política.

      Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna.

      En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones.

      Así mismo, tratándose de muerte accidental, si una persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del 20% correspondería a 4 años de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el requerimiento sería de 8 años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones implican una regresividad que no tiene justificación razonable; por el contrario, constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes.

      Siendo ello así, cabe recordar que uno de los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado que quien dependían.

      Por consiguiente, la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.” [27] (N. fuera de texto).

      En el estudio de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Corte encontró que: (i) el requisito de fidelidad constituía una medida regresiva en materia de seguridad social para la protección de los derechos fundamentales, en este caso al mínimo vital y (ii) reiteró lo relacionado a la prohibición que tiene el legislador de adoptar, dentro de sus facultades, normas que resulten regresivas a los fines del Estado en cuanto a los beneficios alcanzados por los asociados, ello porque al disminuir tales logros colectivos, se violaría de manera directa la Constitución Política.

La accionante cuenta que contrajo matrimonio con su difunto esposo, R.M. DE LA OSSA, el 27 de agosto de 1983, registrado en la Notaria Sexta de Barranquilla, fallecido el 13 de noviembre de 2008. En los tres últimos años anteriores a la muerte, su esposo cotizó al sistema de pensiones, un tiempo superior a cincuenta semanas. Como consecuencia de lo anterior, y en condición de cónyuge sobreviviente del afiliado, afirma en la tutela, que le asiste el derecho como única beneficiaria y por ello solicitó en su momento el reconocimiento de la pensión ante PORVENIR S.A, quien le comunicó que sólo tenía derecho a la devolución de saldos. Interpone la acción de tutela en contra de esa respuesta puesto que a su parecer, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes de su esposo, en tanto éste cumplía con las exigencias requeridas hoy para el reconocimiento de la prestación reclamada, vale decir, haber muerto por enfermedad y un total 50 0 más semanas cotizadas al sistema general de pensiones en los tres años anteriores a la ocurrencia del hecho, excepto el requisito de fidelidad que no resulta actualmente como una exigencia para obtener la pensión.

La Corte estima que la situación de la actora la hace titular de la especial protección del Estado, pues es una madre cabeza de hogar que dependía económicamente del fallecido; de esa manera, por la falta de pago de tal prestación se le está afectando el mínimo vital, máxime cuando afirma en su demanda no contar con un ingreso permanente, si no de lo que le pueden dar sus hijos y la familia de su marido; señala además, que actualmente tiene un diagnóstico de enfermedad terminal, lo que aparece avalado por los exámenes y diagnósticos médicos arrimados al expediente. En consideración a ello, la Corte reitera las sub reglas que ha venido construyendo a través de la doctrina sentada en casos de supuestos similares.

Las mencionadas sub reglas, expuestas en la sentencia T- 534 de 2010 de esta misma S., pueden aplicarse así al caso concreto:

- La tutela debe concederse en los casos en los cuales se reclama el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, en donde se ha constatado el cumplimiento de los presupuestos legales en relación con los beneficiarios de la prestación y se trata de personas que cumplen igualmente con el presupuesto excepcional de estar en condiciones de debilidad manifiesta, sujetos de especial protección, personas de la tercera edad y en general en las ocasiones en las que el juez pueda comprobar que los medios ordinarios no resultan eficaces para garantizar de forma adecuada el derecho a la pensión y que una desprotección en este sentido implicaría una afectación de las condiciones de vida que tenía la familia del difunto en grado tal que se podría afectar su derecho al mínimo vital impidiendo que llevara su existencia en condiciones mínimas de dignidad; en todos estos casos, la acción de tutela se erige como el mecanismo adecuado para precaver la protección iusfundamental requerida.

- En el caso concreto, hallándose acreditada la situación de cónyuge supérstite de la accionante, la tutela se concederá por cuanto (i) actualmente los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no se encuentran dentro del ordenamiento jurídico al haber sido declarados inexequibles por ésta Corporación en sentencia C-556 de 2009, luego no pueden ser aplicados por ninguna entidad prestacional; (ii) exigir el requisito de fidelidad como argumento para negar la pensión de sobrevivientes, implica desconocer el precedente establecido por la Corte Constitucional, según el cual éste tipo de normas, en tanto resultan regresivas, son inconstitucionales; (iii) como lo ha expuesto la jurisprudencia en casos similares[28], la negativa de la entidad para reconocer la pensión de sobrevivientes proyecta en el tiempo y hacia futuro los efectos de una norma declarada inconstitucional, afectando los derechos fundamentales de la accionante; (iv) la S. reitera que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, por consiguiente, el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo[29] y (v) finalmente la situación de la accionante la sitúa frente a un perjuicio irremediable, ante la falta de la prestación reclamada, como ya se expuso.

-La Corte considera además, que la situación en este caso obliga a conceder la tutela deprecada con más rigor por cuanto PORVENIR, conociendo a cabalidad los pronunciamientos de inexequibilidad que retiraron del ordenamiento la norma relativa al requisito de fidelidad en el sistema pensional, exigió su cumplimiento a la accionante, con la consiguiente negativa de la pensión. Por ende estima que en este caso se estructura también una vía de hecho administrativa en el proceder de PORVENIR, porque frontalmente se rebela contra el valor de cosa juzgada que emana de la sentencia C-556 de 2009 que juzgó la constitucionalidad de la disposición que contemplaba el requerimiento de la fidelidad y por encontrarlo regresivo frente al sistema de pensiones lo retiró del ordenamiento. De esa forma, PORVENIR revive una norma que había desaparecido del ordenamiento jurídico, contrariando el inciso primero del artículo 243 de la Carta cuando establece en forma expresa, que los fallos dictados en ejercicio del control constitucional atribuido a la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Esta característica[30] comporta claramente, la producción de efectos jurídicos, en cuanto su obligatoriedad, generalidad y oponibilidad a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna. El valor de la cosa juzgada implica entonces que ninguna norma que haya sido retirada del ordenamiento jurídico por decisión de la Corte, podrá ser revivida mediante su reproducción, mientras subsistan las causas que dieron origen a la declaratoria de su inexequibilidad, ni mucho menos aplicada por los distintos operadores jurídicos en los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión.

Por las consideraciones expuestas, se revocará la sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla para confirmar el fallo de primer grado que concedió el amparo a los derechos invocados por la accionante. Se ordenará a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, inicie los trámites tendientes a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la accionante desde la fecha de la solicitud. En todo caso, el término efectivo a partir del cual se generarán los pagos no podrá superar 15 días hábiles.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,