Sentencia de Tutela nº 999/10 de Corte Constitucional, 6 de Diciembre de 2010

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

La señora A.G.A. demanda al juez de tutela proteger sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la protección especial de las mujeres embarazadas, presuntamente vulnerados por la sociedad Trofeos A.R.B.L., al no efectuar oportunamente el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y en consecuencia, impedirle gozar de una atención pronta y eficaz en el servicio de salud, necesaria en su estado de embarazo.

Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:

Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, procedió a admitirla y ordenó correr traslado a la sociedad Trofeos A.R.B.L..

1.2.1. El señor Á.G.R.B., en calidad de representante legal de la empresa Trofeos A.R.B.L., contestó la acción de tutela y solicitó no conceder las pretensiones de la accionante, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Indicó que la sociedad que representa ha cumplido en la medida de sus posibilidades económicas con sus obligaciones patronales, inclusive dándole prioridad a la accionante frente a sus demás compañeros de trabajo, en atención a su condición de mujer embarazada.

Resaltó que ha continuado cancelando los salarios de la peticionaria en las mismas condiciones en que se pactó, a pesar de que no ha continuado trabajando y no ha presentado incapacidad alguna.

Argumentó que, si bien es cierto, la empresa ha presentado mora en el pago de los aportes a la Seguridad Social, se han hecho innumerables esfuerzos para ponerse al día en sus obligaciones. En este sentido, sostuvo que a la fecha se encuentra cancelado el mes de mayo de 2010, habiendo realizado el pago de los meses en mora.

Advirtió que el pago de los salarios de la accionante se ha realizado sin deducción alguna por concepto de aportes a la Seguridad Social e incluso se le ha seguido cancelando el auxilio de transporte aún cuando la peticionaria no ha regresado a desempeñar sus labores.

Finalmente, manifestó su compromiso de continuar pagando sus obligaciones y asumir el pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho la accionante.

1.3. PRUEBAS DOCUMENTALES

En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:

1.3.1. Comprobantes de pago de nómina de la accionante correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril y mayo del año 2010.

1.3.2. Historia Clínica de la peticionaria, donde se indica que la señora A.G.A. ha sido atendida en el Hospital de MEISSEN Nivel I E.S.E, y en la cual se señala que la paciente presenta un embarazo de alto riesgo.

1.3.3. Registros Civiles de Nacimiento de los dos menores hijos de la accionante.

1.3.4. Constancia de desafiliación de la EPS COMPENSAR, de fecha 22 de enero de 2010.

1.3.5. Copia de las consignaciones realizadas por la Empresa Trofeos A.R.B.L. por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social hasta el 24 de junio de 2010.

2.1. DECISIÓN DE ÙNICA INSTANCIA – JUZGADO CUARENTA Y NUEVE CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÀ.

El Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia proferida el primero (1º) de julio de dos mil diez (2010), decidió denegar la acción de tutela instaurada por la peticionaria.

Adujó que no se había conculcado derecho fundamental alguno, en la medida en que, de conformidad con el acervo probatorio, la accionante se encuentra todavía vinculada laboralmente a la empresa accionada, devenga un salario sin estar laborando y recibiendo prestaciones asistenciales ante la Clínica MEISSEN.

Concluyó que se trataba de un conflicto laboral de naturaleza económica que no forma parte del ámbito de competencia del juez constitucional y para lo cual la patente cuanta con otros mecanismos de defensa judicial.

La Sala Séptima de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

La acción de tutela ha sido consagrada constitucionalmente en el artículo 86 de la Carta Política y desarrollada legalmente en el Decreto 2591 de 1991, como mecanismo de defensa judicial, preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales.

No debe olvidarse que la naturaleza de esta acción es residual y subsidiaria, es decir, procede cuando el afectado no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la satisfacción de sus pretensiones. Es por ello, que tratándose de conflictos o reclamaciones de orden económico, esta Corporación ha sido clara en señalar la improcedencia de la acción, en tanto que para este tipo de conflictos existen en el ordenamiento jurídico diferentes mecanismos de protección judicial.

En este sentido, en la sentencia T-470 de 1998[2] la Corte dijo:

Las controversias por elementos puramente económicos, que dependen de la aplicación al caso concreto de las normas legales –no constitucionales– reguladoras de la materia, exceden ampliamente el campo propio de la acción de tutela, cuyo único objeto, por mandato del artículo 86 de la Constitución y según consolidada jurisprudencia de esta Corte, radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales, ante actos u omisiones que los vulneren o amenacen.

En consecuencia, el rechazo de la acción de tutela por improcedente, respecto de la pretensión de orden económico, es lo que impone la Carta Política (C.P., art. 86), en la medida en que no se trata de la vulneración de un derecho fundamental y dado que el interesado cuenta con la acción y los recursos ordinarios necesarios.

Posteriormente esta Corporación precisó:

"Constituye regla general en materia del amparo tutelar, que la jurisdicción constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma las discusiones que surjan respecto del derecho..., cuando el mismo es de índole económica, en tanto que las discusiones de orden legal escapan a ese radio de acción de garantías superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales propios para su trámite y resolución.

A lo anterior debe añadirse que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela lo constituye, precisamente, la amenaza o vulneración de derechos fundamentales de las personas, cuyos efectos pretenden contrarrestarse con las respectivas órdenes de inmediato cumplimiento proferidas por los jueces de tutela, en razón a la primacía de los mismos (..)[3]

De lo anterior, se concluye que en materia de tutela, la jurisdicción constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma discusiones de índole económica, las cuales, presentan instrumentos procesales propios para su trámite y resolución.

No obstante las consideraciones expuestas, existen situaciones en las que el análisis de procedibilidad de la tutela deberá efectuarse con un criterio más amplio. Lo anterior, en desarrollo del artículo 13 constitucional, el cual establece la obligación del Estado de adoptar medidas tendientes a hacer efectivo el derecho a la igualdad de aquellas personas que son sujetos de especial protección constitucional, entre los que se encuentran los niños, mujeres embarazadas, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema.

En este orden, el artículo 43 de la Carta Política, no obstante que señala la igualdad existente entre el hombre y la mujer, consagra a favor de ésta cuando se encuentra en estado de maternidad, una protección reforzada al indicar que durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

Siguiendo esta línea proteccionista, la Constitución otorga una especial defensa a la mujer en embarazo particularmente en relación a su estabilidad laboral, al consagrar en su artículo 53 los principios mínimos fundamentales que deben regir las relaciones laborales, los cuales son:

igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía de la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (Subrayado fuera de texto).

Los anteriores preceptos están desarrollados en diferentes Instrumentos Internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos[4], según la cual tanto la maternidad como la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales (art. 25 num. 2º).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[5] (art. 10 num. 2º) señaló a los Estados Partes el deber de conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto, además de la concesión de licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social dentro de ese período.

De igual forma, en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[6], los Estados Partes se comprometieron a adoptar las medidas tendientes a impedir actos u omisiones contra las embarazadas y a asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, prohibiéndose el despido por motivo del embarazo e implementándose la licencia de maternidad, con sueldo pagado o prestaciones sociales similares, sin que implique pérdida del empleo, ni efectos contra la antigüedad y los beneficios sociales (art. 11 num. 2°, literales a y b).

3.2.3. Deber del empleador de efectuar oportunamente el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social.

Los artículos 25 y 53 de la Carta Política, establecen el deber de hacer efectiva la protección al trabajador, lo cual implica el compromiso de suministrar unas condiciones dignas y justas que rodeen las relaciones de trabajo.

Dentro de las obligaciones que surgen a cargo del empleador en toda relación laboral, se encuentra la de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social y la de trasladar los respectivos aportes a la entidad correspondiente con el fin de que aquellos gocen de protección durante todo el período laboral[7].

De esta manera, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, es claro al establecer:

Deberes de los Empleadores. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:

1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud, a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento.

2. En consonancia con el artículo 22 de esta Ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:

   1. Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204.

   2. Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio;

   3. Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno.

3. Informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual están afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores. Así mismo, informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

4. Garantizar un medio ambiente laboral sano, que permita prevenir los riesgos de trabajo y enfermedad profesional, mediante la adopción de los sistemas de seguridad industrial y la observancia de las normas de salud ocupacional y seguridad social.

   PARAGRAFO. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de esta Ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.

   Es evidente que cuando el empleador incumple con sus obligaciones y se presenta suspensión o mora en el trasladado de los aportes correspondientes, ésta situación se ve reflejada en la afectación de los derechos de los trabajadores y de sus beneficiarios. Tal es el caso de la mora en el pago de los aportes correspondientes a salud, donde se suspende, por parte de la EPS, la prestación del servicio, lo cual genera graves consecuencias para el afiliado al quedar desprovisto de atención frente a cualquier eventualidad que se presente.

   Es por ello, que respecto al tema relacionado con el incumplimiento del pago de las cotizaciones patronales para la prestación del servicio de salud, esta Corporación ha sostenido que cuando dichos aportes no se efectúan o cuando lo descontado al trabajador no se traslada de inmediato a la entidad de seguridad social, el patrono asume en forma directa e íntegra los costos de la atención de salud que demanden sus empleados, y las familias de éstos.[8]

   Lo anterior, sin perjuicio del deber de la entidad prestadora del servicio de no poner en riesgo la integridad del trabajador, es decir, que la mora del empleador no puede ser óbice para que los trabajadores accedan a los servicios, sin perjuicio de la facultad que tiene el acreedor de cobrar lo adeudado por el empleador.

   Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales se resolverá el asunto puesto en consideración de la Sala.

En el presente caso, la señora A.G.A. considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la salud y a la protección especial de las mujeres embarazadas, toda vez que su empleador no ha cumplido con su obligación legal de pagar los aportes a la seguridad social de manera oportuna, circunstancia que aunada a su estado de embarazo, la llevó a tomar la determinación de desafiliarse del régimen contributivo en salud y vincularse al régimen subsidiado.

Al estudiar la presente actuación, ésta Sala de Revisión encuentra que efectivamente el empleador de la demandante incumplió los deberes que le impone el Artículo 161 de la Ley 100 de 1993, de cancelar oportunamente los aportes y las cotizaciones que correspondían a la señora A.G.A..

Bajo estas circunstancias, la Sala encuentra que al no proteger el derecho de la accionante a la tutela, so pretexto de la existencia de otros mecanismos judiciales, se presentaría un perjuicio irremediable, toda vez que a ella se le trasladan las consecuencias adversas del comportamiento de su empleador, y se vería indefinidamente suspendida del acceso a la seguridad social en salud.

Lo anterior, agravado por el hecho de que la señora A.G.A. se encuentra en estado de embarazo, por lo cual, es considerada como un sujeto de especial protección constitucional, que requiere, un especial compromiso no sólo del Estado sino también de la sociedad, para preservar sus derechos.

En consecuencia, y tal como lo ha manifestado la Corte en diversas oportunidades, no puede ser el trabajador quien sufra las consecuencias adversas de la mora del empleador en relación con el pago efectivo de sus aportes al Sistema de Seguridad Social.

En virtud de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión revocará el fallo de instancia y en su lugar, se requerirá a la empresa Trofeos A.R.B.L., que cumpla con las obligaciones patronales fijadas en la Constitución y la ley y, en consecuencia, proceda a realizar la afiliación de la señora A.G.A. y de su hijo al Sistema de Seguridad Social Integral, efectuando dentro del término oportuno el traslado de los aportes respectivos, así como le cancele la licencia de maternidad a que tiene derecho.

Sin perjuicio de lo anterior, en aras de garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales de la peticionaria y ante la eventualidad que trascurra un período entre la solicitud de afiliación a una E.P.S y la efectiva atención, se ordenará a la empresa Trofeos A.R.B.L.. que a partir de la notificación de esta providencia y hasta tanto se verifique la efectiva vinculación de la actora al Sistema de Seguridad Social en Salud dentro del régimen contributivo y comience a recibir atención por parte de la entidad prestadora del servicio, asuma el costo de todos los exámenes médicos, medicamentos y hospitalizaciones que requiera la accionante.

Es necesario advertir que si el empleador no paga los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social o si los aportes son rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar todas las prestaciones económicas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo por mandato de la Constitución Política,