Sentencia de Tutela nº 755/11 de Corte Constitucional, 6 de Octubre de 2011

La señora C.L.O.V. promovió acción de tutela, a través de apoderado judicial, en contra del Instituto de Seguros Sociales, -ISS-, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la vida, la dignidad, al mínimo vital, la seguridad social, la salud y el debido proceso; fundamenta su solicitud en los siguientes

1. Hechos

   1.1. Sostiene que fue calificada por el Área de Medicina Laboral del ISS, quien le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 50.15%, determinó que su origen era común y certificó como fecha de estructuración el 31 de julio de 2006.

   1.2. El 23 de octubre de 2006, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por riesgo común, ante el ISS, la cual fue negada, mediante Resolución 0019608 del 10 de mayo de 2007, debido a que no cumplía con el requisito de fidelidad de cotización al sistema.

   1.3. Contra dicha resolución interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación, que fueron desatados por las resoluciones 048146 del 8 de octubre de 2008 y 002849 del 29 de mayo del 2010, que confirmaron la negativa a conceder la pensión de invalidez.

   1.4. Considera que la decisión del ISS contraría el principio de progresividad de los derechos prestacionales, ya que parte de una indebida interpretación del numeral 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

   1.5. Advierte que es una persona de especial protección constitucional, por ser una persona con discapacidad y que no cuenta con otra fuente de recursos para su núcleo familiar.

   1.6. La accionante pide que se protejan sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el ISS y que, en consecuencia, se le ordene a esta entidad inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, al momento de decidir sobre el reconocimiento de su pensión de invalidez.

2. Actuación Procesal

   Mediante auto del 25 de marzo de 2011, el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó correr traslado a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de defensa.

   No obstante lo expuesto, venció en silencio el término otorgado al ISS para dar respuesta a la presente acción y al requerimiento del juez de instancia.

En sentencia del 7 de abril de 2011, el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá D.C. decidió no amparar los derechos de la accionante, ya que al momento en que se profirieron las resoluciones que negaron el reconocimiento de la pensión, la Corte Constitucional no había declarado inexequible el requisito de fidelidad.

Además, señaló que no existía un perjuicio irremediable para que la acción de tutela procediera como mecanismo transitorio y que tampoco cumplía el requisito de inmediatez, ya que no fue interpuesta dentro de un término razonable.

Por último, estableció que la demandante contaba con los medios procesales ordinarios para acceder a su pretensión, en concreto, expuso que podía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De las pruebas que obran en el expediente se destacan:

· Poder especial otorgado por la accionante (folio 10).

· Copia simple del dictamen de pérdida de capacidad laboral (folio 11).

· Copia simple de la historia laboral emitida por el ISS (folio 15).

· Copia simple de las resoluciones que negaron la prestación (folio 16).

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si se vulneran los derechos fundamentales a la vida, la dignidad, al mínimo vital, la seguridad social, la salud y al debido proceso de una persona a quien se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 50.15%, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con el argumento de incumplir el requisito de fidelidad al sistema, vigente al momento de estructuración de la invalidez.

   Para abordar este problema jurídico, se precisará la jurisprudencia constitucional respecto de: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez y (ii) la inaplicación e inconstitucionalidad del requisito de fidelidad, consagrado en el numeral 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por desconocimiento del principio de progresividad. Con base en ello, (iii) se procederá a revisar el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez

   El artículo 86 constitucional consagró la acción de tutela como un mecanismo excepcional para la protección de derechos, razón por la cual sólo resultará procedente de forma permanente cuando los medios de defensa no sean suficientes o eficaces y, de forma transitoria, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

   En ese sentido, este Tribunal ha señalado que “la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[1].

   Ahora bien, en lo que se refiere a la seguridad social ha expresado que se trata, por regla general, de un derecho de carácter prestacional. Por esta razón, la acción de tutela no resultaría procedente para solicitar el reconocimiento, reajuste y pago de pensiones, puesto que ella es un medio preferente y sumario de defensa, dirigido a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas.

   No obstante, la Corte Constitucional ha admitido que en algunos casos, la vía de tutela es pertinente para reclamaciones de tipo prestacional cuando “su desconocimiento compromete de forma conexa derechos fundamentales como el mínimo vital y la vida digna, y el juez constitucional, a la luz de las particularidades fácticas del caso en revisión, arriba a la conclusión de que el mecanismo judicial de que dispone el interesado es ineficaz, debido a que no resuelve el conflicto de manera integral o no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales”[2].

   Así las cosas, el funcionario judicial deberá analizar las particularidades fácticas de cada caso para determinar si los medios ordinarios de defensa son eficaces para la protección de los derechos involucrados y para examinar la gravedad, la inminencia y la irreparabilidad del daño de estos derechos, que podría generarse en caso de no ser protegidos por la vía del amparo tutelar[3].

   Por otro lado, ha definido la pensión de invalidez como “la prestación económica destinada a cubrir las contingencias generadas por la enfermedad común o el accidente de trabajo que inhabilitan al afiliado para el ejercicio de la actividad laboral” [4].

   Adicionalmente, ha advertido que el derecho a adquirir esta prestación pensional es fundamental, ya que se refiere a personas que han perdido su capacidad para trabajar, de modo que diminuyen las posibilidades de permanecer en el mercado laboral. De este modo, la pensión se convierte en la única fuente de ingreso para cubrir sus necesidades básicas y las de su familia, así como la forma de cubrir los tratamientos médicos requeridos.

   Se debe resaltar, además, que esta Corporación ha entendido que las personas discapacitadas que solicitan el reconocimiento de la pensión de invalidez son sujetos de especial protección constitucional, debido a la disminución física, sensorial o psíquica que subyace a la calificación de la pérdida laboral[5].

   Visto lo anterior, se tiene que la acción de tutela no puede sustituir los mecanismos ordinarios para la solicitud de reconocimiento de derechos pensionales; sin embargo, resultará procedente como medio de defensa permanente o transitorio cuando, del examen de las especificidades del caso, se observe que de no acceder a la petición de reconocimiento o pago de una pensión se vulneren derechos fundamentales como el mínimo vital y la dignidad.

4. Inaplicación e inconstitucionalidad del requisito de fidelidad al sistema pensional, consagrado en el numeral 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por desconocimiento del principio de progresividad

   4.1. El artículo 48 constitucional le atribuye a la seguridad social una doble naturaleza; la primera, como servicio público de obligatoria prestación por el Estado y de los particulares autorizados y, la segunda, como un derecho garantizado a todos los ciudadanos.

   4.2. Con fundamento en dicho principio, el legislador desarrolló el Sistema General de Seguridad Social con la Ley 100 de 1993. Esta norma consagró, entre otros temas, lo atinente a las prestaciones pensionales exigibles y los requisitos para acceder a ellas. Específicamente, sobre la pensión de invalidez dispuso en su artículo 38 que la persona inválida es aquella que “por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral”.

   A renglón seguido, el artículo 39 señaló las condiciones que se debían reunir para que se tuviera derecho a dicha prestación, a saber:

   “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

   “b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”[6]

   Esta disposición fue modificada por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que consagraba requisitos más estrictos para acceder a la pensión de invalidez. No obstante, esta norma fue declarada inexequible por esta Corporación en sentencia C-1056 de 2003, debido a vicios en el trámite legislativo.

   Posteriormente, se expidió la Ley 860 de 2003, cuyo artículo 1° consagró que el afiliado al sistema que sea declarado inválido tendrá derecho a la pensión de invalidez siempre que acredite:

   “1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

   El parágrafo 1° determinó que los menores de veinte años debían acreditar solamente veintiséis semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o de su declaratoria. El parágrafo 2° estableció que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, sólo requeriría haber cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.

   4.3. Sin embargo, en sede de revisión de tutela, esta Corporación decidió en reiteradas oportunidades inaplicar estos nuevos requisitos para acceder a la pensión de invalidez, por considerar que resultaban regresivos, haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad[7]. Concretamente, determinó que el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 era contrario al principio de progresividad de los derechos sociales puesto que representaba una situación más gravosa para el afiliado al pasar de un régimen que exigía 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, a uno que aumentó las semanas de cotización a 50 y adicionó el requisito de fidelidad.

   4.4. Precisamente, la Corte estudió dichos argumentos en la sentencia C-428 de 2009, que decidió sobre la constitucionalidad del mencionado artículo. En esa ocasión, este Tribunal analizó el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales expresando que este principio le impone al Estado la carga de adoptar medidas que amplíen la cobertura de los derechos. Así, por regla general, no podrá disminuir el nivel de protección alcanzado, es decir, se prohíbe la regresividad en materia de estos derechos.

   Explicó que, como garantía del principio de progresividad, una norma que presente una condición desfavorable frente al alcance de un derecho económico, social o cultural se presume regresiva y, por tanto, le corresponde al Estado justificar ampliamente la finalidad de la medida.

   Así las cosas, decidió que el requisito de cotización de 50 semanas en los últimos tres años antes de la estructuración de la calificación no implicaba una regresión “pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez”[8].

   Sin embargo, declaró inexequible el requisito de fidelidad para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez por enfermedad común o por accidente, dado que el Estado no logró desvirtuar la presunción de regresividad de la medida. Resaltó que la norma imponía una carga mayor para acceder a la prestación y que no existía “una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos por la misma”[9].

   4.5. En este punto, es necesario resaltar que las decisiones proferidas por la Corte Constitucional, en ejercicio de su función de control abstracto de constitucionalidad tienen efecto erga omnes y hacen tránsito a cosa juzgada, tal y como lo consagran los artículos 243 de la Constitución Política y 45 de la Ley 270 de 1996, a saber:

   “Art. 243 CP.- Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

   “Art. 45, Ley 270 de 1996.- REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del articulo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

   En este sentido, esta Corporación ha expresado que los efectos de los fallos de constitucionalidad se dan “a partir del día siguiente al que se adoptó la decisión sobre la exequibilidad o no de la norma objeto de control”[10], y que “la declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad de un precepto jurídico, hace que este tenga carácter de definitivo en el ordenamiento o que salga de éste, sin la posibilidad de volverlo a invocar”[11].

   Asimismo, ha establecido que dichas decisiones son “obligatorias, generales y oponibles a todas las personas, sin excepción de ninguna índole. Luego, el conocimiento de la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad o inexequibilidad a partir de su divulgación oficial es igualmente exigible a todos los operadores jurídicos, sin importar sus exclusivos intereses individuales”[12].

   4.6. De esta forma, se concluye que la sentencia C-428 de 2009 expulsó del ordenamiento jurídico el requisito de fidelidad al sistema, razón por la cual el reconocimiento de la pensión de invalidez resultará procedente siempre que se verifique que: (i) la persona haya sido declarada inválida y (ii) haya cotizado cincuenta semanas durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

5. Análisis del caso concreto

   5.1. La señora C.L.O.V. promovió acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales -ISS-, debido a que esta entidad negó el reconocimiento de su pensión de invalidez, argumentando que no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema plasmado en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

   5.2. De acuerdo a lo expuesto, la Sala considera que opera la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de la peticionaria, en tanto se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable. Resulta razonable suponer que la actora no cuenta con medios de subsistencia diferentes, debido a la incapacidad para trabajar que le fue calificada, lo cual afectaría gravemente su mínimo vital y calidad de vida.

   Igualmente, se advierte que la señora C.L.O. debe recibir una especial protección constitucional, dada la disminución de la capacidad laboral calificada en un 50.15%, que la pone en una situación de debilidad manifiesta; precisamente, a la luz del artículo 38 de la Ley 100 de 1993 se considera que es una persona inválida.

   5.3. Ahora bien, al revisar el dictamen de pérdida de capacidad laboral, la historia laboral de la señora O. y las resoluciones proferidas por el ISS[13], se tiene que la actora acredita el cumplimiento de los requisitos del artículo 39 de la mencionada ley, como se explicará a continuación:

   Con relación a la declaratoria de invalidez, el Área de Medicina Laboral de la entidad demandada certificó que la accionante había perdido un 50.15% de su capacidad para trabajar, que la disminución tenía un origen común y que la fecha de estructuración fue el 31 de julio de 2006[14], confirmándose este aspecto de la mencionada norma.

   En cuanto al requisito de semanas de cotización, las resoluciones 48146 de 2008 y 2849 de 2009[15], certificaron que la peticionaria aportó lo correspondiente a 133 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, cumpliendo igualmente esta previsión.

   Sin embargo, la entidad accionada emitió actos administrativos en los que requirió, además de la calificación de invalidez y las semanas de cotización, fidelidad al sistema de al menos el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que la afiliada cumplió veinte años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Exigencia ésta que ha sido considerada inconstitucional por esta Corporación, razón por la cual había sido inaplicada en múltiples ocasiones dado que contrariaba ostensiblemente el principio de progresividad que rige el derecho a la seguridad social y fue, posteriormente, declarada inexequible en la sentencia C-428 de 2009.

   5.4. La Corte constató que la actora reúne los requisitos para acceder a la pensión de invalidez a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por lo que le corresponde al ISS reconocer y pagar la prestación solicitada.

   En ese sentido, se estima que el ISS vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la vida, a la salud y al mínimo vital de la accionante, al exigirle el requisito adicional de fidelidad al sistema que ahora se encuentra excluido del ordenamiento jurídico.

   Al examinar las circunstancias específicas del caso, la entidad accionada debió abstenerse de negar la pensión con fundamento en una norma que a todas luces va en contra de los derechos de la peticionaria y que agrava su situación, puesto que dicha mesada constituiría la única fuente de ingreso para su subsistencia y para costear los servicios médicos que su enfermedad requiere.

   En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 7 de abril de 2011, proferida por el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogota D.C. En su lugar, concederá el amparo solicitado de forma definitiva y ordenará al Instituto de Seguros Sociales que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia realice lo pertinente y expida una nueva resolución referente al reconocimiento de la pensión de invalidez de la señora C.L.O.V., cuyo pago efectivo no podrá exceder de 30 días.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,