Sentencia de Tutela nº 659/11 de Corte Constitucional, 7 de Septiembre de 2011

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia vulneraron los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de los accionantes al negarles el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez con fundamento en que las entidades en las que prestaron sus servicios no tienen la calidad de entidades de previsión social y/o administradoras del régimen de prima media con prestación definida, y en que los accionantes prestaron sus servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que consagró esa prestación social.

   Para resolver el anterior problema jurídico la Sala considera pertinente desarrollar los siguientes aspectos: (i) procedibilidad de la acción de tutela en situaciones concernientes a la seguridad social como derecho fundamental; (ii) la especial protección constitucional a las personas de la tercera edad y su derecho a obtener la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; y por último, (iii) procederá a revisar el caso concreto para determinar si se debe conceder o no la protección invocada.

3. Procedibilidad de la acción de tutela para obtener la titularidad de derechos en materia de seguridad social. Reiteración de jurisprudencia[11]

   3.1. La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha señalado que la acción de tutela resulta, en principio, improcedente cuando lo que se busca es obtener la titularidad de derechos en materia de seguridad social, debido (i) a su carácter subsidiario y excepcional[12], (ii) a que la efectividad del derecho depende del cumplimiento de requisitos y condiciones señaladas en la ley, y (iii) a la existencia de otros medios de defensa judicial para resolver tales controversias[13].

   No obstante, excepcionalmente esta Corporación acepta la viabilidad del amparo si se establece que los otros medios no son aptos ni expeditos para contrarrestar eficazmente la vulneración de derechos fundamentales[14], resultando idónea la acción de tutela en el amparo de quien está expuesto a dicha trasgresión. [15]

   3.2. Por otro lado, la Corte ha señalado que someter a una persona de la tercera edad a un litigio laboral con las tardanzas y complejidades propias de los procesos ordinarios, cuando tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional, resulta gravoso más aún cuando se trata de derechos fundamentales que de no ser reconocidos repercuten directamente en detrimento del derecho a la vida en condiciones dignas.

   3.3. Conforme a la jurisprudencia proferida por esta Corporación sobre la materia, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna menos riguroso frente a los sujetos de especial protección constitucional atendiendo a su estado de debilidad manifiesta y del especial amparo que la Constitución Política les brinda. Por tanto, de acuerdo con estas características especiales, corresponde a la Corte hacer un examen menos estricto de las reglas de procedencia de la acción de tutela. Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

   “(…) es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo, existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales[16].”

   Así las cosas, lo que se concluye es que si bien la tutela en principio no es procedente para reclamar derechos prestacionales, puede serlo excepcionalmente y bajo un juicio menos riguroso cuando se trate de un sujeto de especial protección constitucional, que ante la falta del reconocimiento del pago una prestación social ve vulnerado o amenazado su mínimo vital y dignidad humana, trascendiendo el rango del conflicto meramente legal para adquirir relevancia ius-fundamental[17].

4. La especial protección constitucional a las personas de la tercera edad y su derecho a obtener la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez

   4.1. La Constitución en sus artículos 13[18] y 46[19] contempla la especial protección del Estado y la sociedad a las personas de la tercera edad, de acuerdo con el principio de solidaridad y los preceptos del Estado Social de Derecho que inspiran el ordenamiento superior. La Corte ha valorado la edad como factor de vulneración para establecer la procedencia de la acción de tutela en materia pensional, por cuanto ha estimado que las personas de la tercera edad se encuentran en una posición de debilidad e indefensión, en tanto están limitadas para obtener ingresos económicos que les permitan disfrutar de una vida digna[20].

   4.2. Así las cosas, es indispensable otorgar a los adultos mayores un trato preferente para evitar la posible vulneración de sus derechos fundamentales. Acorde con lo expuesto por este Tribunal,[21] cuando dichas personas sobrepasan el índice de promedio de vida de los colombianos y no tienen otro medio distinto eficaz, es la acción de tutela la idónea para obtener la efectividad de sus derechos. [22]

   Lo anterior, en razón a que no se puede desconocer los constantes inconvenientes que tienen que afrontar las personas de edad avanzada cuyas condiciones físicas: (i) les impiden trabajar, (ii) les ocasionan restricciones originadas en las prohibiciones legales que hacen obligatorio el retiro forzoso de su trabajo al arribar a cierta edad, y en consecuencia, (iii) los inhabilitan para poder proveerse sus propios gastos.

   4.3. Adicionalmente, dichas personas se ven igualmente avocadas a afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello al advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez. En esa medida, se hace necesario que el Estado las proteja en relación con la acción u omisión que amenace o vulnere sus derechos y que en tales circunstancias deba obrar, incluso por encima de consideraciones meramente formales.

   4.4. El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones que determina la ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de seguridad social[23].

   Ello incluye que para aquellos casos en que los afiliados no alcancen los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, éstos cuenten con una prestación específica para cubrir tal contingencia, cual es la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, regulada por el artículo 37 de la ley 100 de 1993, que textualmente señala:

   “Artículo 37:Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”

   4.5. De acuerdo al desarrollo jurisprudencial dado por esta Corporación, la finalidad de la indemnización sustitutiva (en el régimen de prima media) o la devolución de saldos (en el régimen de ahorro individual), consiste en permitir a aquellas personas que (i) no han llegado a la edad para pensionarse ni han alcanzado a generar el capital necesario para adquirir la pensión mínima, o (ii) no han cotizado el número de semanas necesarias para alcanzar el status de pensionado[24], puedan acceder a la devolución de los dineros aportados al sistema o lo que corresponda a lo causado por el tiempo de servicio prestado a entidades públicas de cualquier orden.

   Aceptar una hipótesis contraria implicaría que, aún cuando los cotizantes hayan alcanzado la edad en la cual la ley presume la disminución significativa de la capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando sin tomar en consideración las condiciones fácticas que impiden a estos sujetos hacerlo[25]; también, constituiría una violación flagrante al derecho a la igualdad, toda vez que quienes sirvieron a una entidad pública y se desvincularon de la misma sin que hubiesen podido volver a cotizar al sistema de pensiones, se encontrarían en situación de desventaja frente a los que sí lograron posteriores vinculaciones laborales y por ende pueden exigir al momento de cumplir la edad para pensionarse, el reconocimiento y pago de la cuota parte pensional a la entidad para la cual prestaron sus servicios, sin consideración al tiempo en que se ejecutó la relación laboral (antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993).

   4.6. Así las cosas, lo que conviene advertir es que el derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra directamente relacionado con los derechos fundamentales a la vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber el de garantizar a todos los habitantes "el derecho irrenunciable a la seguridad social”.[26]

   En consecuencia, lo que ha precisado la Corte es que, de acuerdo al alcance dado al contenido del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, con el establecimiento de la figura jurídica de la indemnización sustitutiva de la pensión se busca es evitar que exista la obligación de seguir trabajando hasta completar el tiempo mínimo de cotización exigido para alcanzar la prestación, y del mismo modo omitir la renuncia a la expectativa de completar dicho tiempo una vez alcanzada la edad mínima para acceder a la pensión de vejez[27].

   4.7. Conforme a lo señalado por esta Corporación, el afiliado que se encuentra en tal situación tiene la posibilidad ya sea de aceptar esta prestación o de optar por seguir cotizando hasta alcanzar la pensión de vejez, para lo cual deberá seguir cotizando hasta completar el requisito de semanas exigidas, siendo esta una decisión libre del afiliado que puede ser tomada en cualquier tiempo (de acuerdo al carácter imprescriptible de dicha prestación), una vez haya llegado a la edad pensionable.

   4.8. Otra particularidad importante que esta corporación ha resaltado frente a la aplicación del contenido del artículo 37 de la ley 100 de 1993, consiste en hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema o el tiempo de servicios prestados a una entidad pública se realizaron o debieran realizar con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social integral[28]. Al respecto, esta Corporación estableció que dicha normatividad se aplica a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Esta Corporación en la Sentencia T-850 de 2008[29], sintetizó los argumentos que llevaron a tal conclusión de la siguiente manera:

   “(i) El artículo 11 de la Ley 100 de 1993 estableció que el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, sin que se afecten los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores a dicha Ley.

   (ii) El sistema de pensiones introducido por la ley 100 reconoce para efectos del cumplimiento de los requisitos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, los tiempos cotizados con anterioridad a su entrada en vigencia. En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

   En el mismo sentido, el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001, “Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida”, establece que para determinar el monto de la indemnización sustitutiva a que haya lugar, deberán tenerse en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, “aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.”

   (iii) Finalmente, el artículo 37 de la citada Ley, en que se consagra la figura de la indemnización sustitutiva, no consagró ningún límite temporal a su aplicación, ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona hubiera efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993.

   Así las cosas, la ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normatividad y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes. Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva reconociendo las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado.”

   4.9. En desarrollo de la tesis trascrita, la Corte Constitucional ha reconocido en beneficio de las personas de la tercera edad, una protección reforzada de sus derechos prestacionales, atendiendo su especial condición de vulnerabilidad e indefensión, estableciendo como función del Estado garantizar la prestación continua, permanente y eficiente de los servicios sociales a los cuales tiene derecho, siendo uno de ellos la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

   En consecuencia, es claro que en virtud de la condición de vulnerabilidad y de la especial protección constitucional de que gozan las personas de la tercera edad, pueden acudir a la acción de tutela para la protección de su derecho a la indemnización sustitutiva de vejez, si su derecho ha sido amenazado o vulnerado por quienes están legalmente obligados a satisfacerlo. Al respecto, en la citada Sentencia T-850 de 2008 se señaló:

   “El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”.

   Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez[30], pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes[31] y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad”.

   Hechas las anteriores consideraciones, entra la Sala a efectuar el análisis de los casos concretos.

5. Análisis de los casos concretos.

   5.1. Para desarrollar este acápite se darán inicialmente las pautas de procedibilidad que son comunes en los dos casos y posteriormente se decidirán las particularidades. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que en ambos casos:

1. Es procedente la acción de tutela por cuanto los accionantes no cuentan con otros medio de defensa judicial eficaz y justo para reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por cuanto la reclamación de este derecho por la vía contenciosa administrativa podría superar su expectativa de vida, en la medida en que actualmente el señor A. de J.M.V. tiene 73 años y el señor E.C.P. cuenta con 78 años. Por tanto, es indudable que en ambos casos, procede la acción de tutela como mecanismo principal para amparar los derechos conculcados.

2. Las entidades demandadas con su negativa a reconocer y pagar las respectivas indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez, están vulnerando los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y a la igualdad de los accionantes, debido a que no cuentan con recursos para propporcionarse su propio sustento y dichas decisiones se contraponen a lo preceptuado por esta Corporación en la abundante jurisprudencia emitida frente a situaciones fácticas similares.

   5.2. Del expediente T- 3063695

   En el presente asunto el señor A. de J.M.V. argumenta que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[32], incurrió en una vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, al expedir oficio núm. 20101100287901[33], por medio del cual se le negó el reconocimiento a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, bajo la consideración de que los aportes al sistema o el tiempo de servicios prestados, se realizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, estatuto donde se contempló la aludida figura.

   Sobre el particular conviene reiterar que el actor es una persona de la tercera edad (73 años), quien ante dicha situación no cuenta con una vida laboral activa. Por tal razón no ha podido seguir cotizando al sistema de seguridad social integral, para poder cumplir con el número de semanas requerido y así acceder a la pensión de vejez. En consecuencia debió optar por la figura de la indemnización sustitutiva.

   Para la Sala no resultan de recibo los argumentos expuestos por la entidad accionada, bajo los cuales decidió negar la solicitud del reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y que fundamentó en el retiro del servicio por parte del petente con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una norma de orden público y de obligatorio cumplimiento, y por consiguiente implica su inmediata aplicación a las situaciones jurídicas vigentes respecto de las cuales no se han consolidado derechos adquiridos.

   Conforme a lo indicado, para la Sala no es viable exigir, como presupuesto para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, consagrada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, haber cotizado al sistema a partir de su vigencia, ni el argumento de que la entidad a la que reclaman la indemnización sustitutiva no es una administradora del régimen de prima media, ya que ello conllevaría excluir a aquellas personas que se retiraron del servicio antes de que entrara a regir la citada ley que prestaron sus servicios a entidades del Estado bajo el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, vulnerándose así el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral.

   De esta manera, el hecho de que el accionante se hubiese retirado del servicio el 30 de abril de 1973, habiendo prestado los servicios al IDEMA con antelación a la vigencia del actual régimen general de pensiones, en nada afecta su derecho a que su situación pensional sea definida en aplicación de las normas vigentes[34].

   Como puede apreciarse, en el presente asunto están de por medio los derechos fundamentales de una persona que ha superado su expectativa de vida y con el carácter imprescriptible de su derecho, al tiempo que la misma jurisprudencia de la Corte ha reiterado que puede ser reclamado independientemente de haber estado afiliado al Sistema de Seguridad Social al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

   Así las cosas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional considera necesario revocar el fallo proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para en su lugar tutelar los derechos constitucionales fundamentales del accionante a la vida digna, a la seguridad social y a la igualdad. En consecuencia se ordenará al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que, en el evento en que no lo hubiese hecho, expida un nuevo acto administrativo en el que reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho el señor A. de J.M.V. de acuerdo con las semanas de cotización o los tiempos de servicio que se encuentren debidamente acreditados y respecto de los cuales no se hubiere hecho restitución alguna. Dicha prestación se deberá liquidar de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

   5.3. Del expediente T-3010400

   En este caso el señor E.C.P. manifiesta que el fondo Social de Ferrocarriles Nacionales incurrió en una vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, al expedir la Resolución núm.1499 del 13 de julio de 2010, donde se le negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, bajo dos argumentos: (i) que los aportes al sistema o el tiempo de servicios prestados se realizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, estatuto donde se contempló la aludida figura y (ii) que el INCORA nunca ha sido una entidad administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

   Sobre este caso en particular conviene recordar que el actor es una persona de la tercera edad (78 años), quien ante dicha situación no cuenta con una vida laboral activa. Por tal razón, al igual que en el caso anterior, no ha podido seguir cotizando al sistema de seguridad social integral para acceder a la pensión de vejez y por tanto optó por la indemnización sustitutiva.

   Al igual que en la situación del S.M.V., para la Sala no resultan de recibo los argumentos expuestos por la entidad accionada, bajo los cuales decidió negar la solicitud del reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, fundamentados en el retiro del servicio por parte del accionante con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y en que el INCORA no es una entidad Administradora del Régimen de Prima Media.

   Por tanto, con la decisión tomada por el Fondo Social de Ferrocarriles Nacionales, mediante la Resolución núm.1499 del 13 de julio de 2010, se están vulnerando los derechos fundamentales del señor C.P. al excluirlo de la obtención de la indemnización reclamada por haberse retirado del servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por haber prestado sus servicios al INCORA bajo el régimen anterior a la citada ley, vulnerándose así el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral.

   De esta manera, el hecho de que el accionante se hubiese retirado del servicio en enero de 1968, habiendo prestado los servicios al INCORA con antelación a la vigencia del actual régimen general de pensiones, en nada afecta su derecho a que su situación pensional sea definida en aplicación de las normas vigentes.

   Como puede apreciarse, C.P. es una persona que ha superado el rango de expectativa de vida y con el carácter imprescriptible de su derecho. En tal sentido, también su derecho puede ser reclamado independientemente de haber estado o no afiliado al Sistema de Seguridad Social al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

   Así las cosas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional considera necesario revocar el fallo proferido el 8 de febrero de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia (Quindío), para en su lugar tutelar los derechos constitucionales fundamentales del accionante a la vida digna, a la seguridad social y a la igualdad. En consecuencia, se ordenará al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia que, en el evento en que no lo hubiese hecho, expida un nuevo acto administrativo en el que reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho el señor E.C.P. de acuerdo con las semanas de cotización o los tiempos de servicio que se encuentren debidamente acreditadas y respecto de las cuales no se hubiere hecho restitución alguna. Dicha prestación se deberá liquidar de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,