Auto nº 106/20 de Corte Constitucional, 11 de Marzo de 2020

Primero.- NEGAR la solicitud de nulidad formulada por la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, contra la sentencia SU-379 de agosto 29 de 2019 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Segundo. - Contra esta providencia no procede recurso alguno.

3. y cúmplase,

ALBERTO ROJAS RÍOS

Presidente

Con aclaración de voto

C.B.P.

Magistrado

Con salvamento de voto

D.F.R.

Magistrada

Con aclaración de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con aclaración de voto

A.L.C.

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA S.O. DELGADO

Magistrada

Con aclaración de voto

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

C.B.P.

AL AUTO 106/20

Referencia: Expediente T-6.406.726

Acción de tutela interpuesta por Á.E.G. en contra de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Asunto: Auto 106 de 2020. Solicitud de nulidad de la Sentencia SU-379 de 2019

Magistrado ponente:

A.L.C.

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala Plena, formulo salvamento de voto en relación con la decisión que negó la solicitud de nulidad presentada por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera en contra de la Sentencia SU-379 de 2019. Por el contrario, la Sala Plena debió declarar la nulidad de dicho fallo, por las siguientes razones:

1. Se eludió el análisis de asuntos de relevancia constitucional

   Esta causal de nulidad se configura “cuando la omisión en el examen de argumentos, pretensiones o cuestiones de orden jurídico afectan el debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala”[43]. En tal sentido, en este caso hay lugar a declarar la nulidad de la sentencia porque:

   (i) La mayoría de la Sala Plena omitió considerar que el elemento subjetivo como estándar de análisis en los procesos de pérdida de investidura fue fijado en la Sentencia SU-424 de 2016 y en la Ley 1881 de 2018, posteriores al fallo del 2 de junio de 2016 de la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso sancionatorio sub examine[44]. Por tanto, no era una regla vinculante para este caso. Si la Sala hubiere considerado este argumento, habría llegado a una decisión distinta.

   (ii) La razón de la decisión adoptada en la Sentencia SU-379 de 2019 se fundamentó en que “la Sección Primera del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 2 de junio de 2016 y confirmar la pérdida de investidura de Á.E.G., incurrió en un defecto fáctico y de forma inescindible en un defecto por indebida motivación al no valorar debidamente el elemento subjetivo en el marco del conflicto de interés por parte del Concejal Á.E.G., en el trámite y aprobación del Acuerdo 1 de 2015, a la luz del constructo jurisprudencial del Consejo de Estado en la materia”[45] (subrayado fuera de texto original). Esto se evidencia, además, en los fundamentos jurídicos 75 a 81 y 82 a 92 de la sentencia, en los que la Corte afirmó que el juez de segunda instancia valoró de forma exclusiva el elemento objetivo del conflicto de intereses, sin tener en cuenta la relevancia de la subjetividad en el análisis correspondiente[46].

   En consecuencia, no es cierto que la Sentencia SU-379 de 2019 no tenga como razón de la decisión la regla fijada en la Sentencia SU-424 de 2016, posteriormente positivizada en el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018. Si bien, en la decisión de la cual me aparto se afirma que la Sentencia SU-424 de 2016 no era un precedente para el caso y que tampoco la Ley 1881 de 2018 lo regulaba[47], a partir de una lectura completa, sistemática y no parcializada de la providencia, es posible colegir que se aplicó la regla del análisis del elemento subjetivo como estándar vinculante para la solución del caso.

2. Existía una situación consolidada al amparo de las normas y jurisprudencia anterior que regulaban la materia

   La Sección Primera del Consejo de Estado profirió la sentencia de segunda instancia en el caso sub examine de acuerdo con la normativa y la jurisprudencia vigentes al momento de emitir el fallo cuestionado por medio de la acción de tutela[48]. Por lo tanto, no es posible reprocharle a dicha autoridad judicial que no hubiera decidido el caso conforme a estándares normativos y jurisprudenciales inexistentes para el momento en que profirió la decisión.

   En conclusión, la solicitud de nulidad de la Sentencia SU-379 de 2019 formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado no obedece a un descontento con la decisión de la Corte Constitucional, como lo afirma la decisión de la que me aparto, sino que los cuestionamientos planteados derivan razonablemente del alcance que la Corte Constitucional le dio a la Sentencia SU-424 de 2016 y a la Ley 1881 de 2018 para resolver el caso. Por tanto, la Sala Plena debió declarar la nulidad solicitada.

   Fecha ut supra

   C.B.P.

   Magistrado

   ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

   GLORIA S.O. DELGADO

   EN EL AUTO 106/20

   Referencia: expediente T-6.406.726.

   Asunto: solicitud de nulidad de la Sentencia SU-379 de 2019

   Magistrado Ponente:

   A.L.C.

   Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me condujeron a aclarar el voto en el Auto 106 de 2020, adoptado por la Sala Plena en sesión del 11 de marzo de ese mismo año.

1. Esta aclaración responde al hecho de que si bien comparto la decisión de negar la nulidad solicitada, no compartí el sentido de la sentencia cuya nulidad se analizó en esta providencia, razón por la cual reitero los argumentos del salvamento de voto que presenté conjuntamente con la Magistrada D.F.R. en aquella oportunidad.

2. Mediante la Sentencia SU-379 de 2019[49], la Corte Constitucional concedió la tutela de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante y, por ende, dejó sin efectos la sentencia adoptada en su contra por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de un proceso de pérdida de investidura[50]. Asimismo, ordenó a la Sección Primera del Consejo de Estado proferir una nueva decisión.

3. Como antecedente de esa decisión, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la pérdida de investidura del actor, quien fungía como concejal del municipio de P., al encontrar que fue ponente de un proyecto de acuerdo municipal dirigido a autorizar la expropiación por vía administrativa del Plan Parcial Ciudad Victoria y participó en su votación, sin manifestar impedimento. El conflicto de interés que motivó su pérdida de investidura tuvo que ver con que el propietario de un predio ubicado en el Plan Parcial Ciudad Victoria le otorgó poder al primo del accionante para realizar las gestiones necesarias para la modificación del mencionado Plan Parcial de Renovación Urbana, quien, efectivamente, presentó el proyecto de modificación correspondiente a la Secretaría de Planeación del municipio de P.. Adicionalmente, el primo del concejal es representante legal suplente de una sociedad dedicada al diseño y construcción de obras de arquitectura, la cual, según la sentencia de pérdida de investidura, resulta beneficiada de la expropiación administrativa autorizada en el acuerdo municipal por ser inversionista en dichos planes urbanísticos.

4. En el escrito de tutela se acusó la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró la pérdida de investidura, de incurrir en un defecto fáctico por no valorar debidamente los testimonios de J.U.E. y M.d.P.T.M., cuyo fin era controvertir el elemento objetivo del conflicto de interés. Asimismo, se le reprochó incumplir con el deber de motivar el fallo, al no tener en cuenta los argumentos expuestos por el concejal en la apelación de la sentencia de primera instancia del proceso de pérdida de investidura, según los cuales (i) el objeto del acuerdo que autoriza la expropiación por vía administrativa impide considerar que, al tramitarlo, pueda incurrirse en conflicto de interés; (ii) la oportunidad y conveniencia para iniciar la expropiación deben ser fijadas por el Alcalde, quien nunca hizo uso de sus facultades; y (iii) es el Alcalde quien define si acude o no al mecanismo de expropiación.

5. La Corte encontró en el caso concreto que se cumplían todos los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales.

6. A continuación, la providencia de la cual me aparté observó que “las sentencias proferidas en el proceso de pérdida de investidura no configuraron un defecto fáctico en la valoración del componente objetivo de la definición del conflicto de interés, en la medida que la valoración de los testimonios se dio en el marco del ejercicio de la sana crítica. De hecho, estas pruebas no eran pertinentes para desvirtuar la existencia de un elemento objetivo en la configuración del conflicto de intereses, como lo hubiese sido desvirtuar el parentesco entre el concejal y el señor U.E..

   Sin embargo, a renglón seguido, anunció que la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico y en forma inescindible en un defecto por indebida motivación por no seguir los criterios de la jurisprudencia del Consejo de Estado al valorar el elemento subjetivo del conflicto de interés. Así, la sentencia con respecto a la cual salvé el voto aseguró que de la aprobación del acuerdo municipal no es posible derivar un interés directo para el tutelante o su primo, por cuanto este acto no es suficiente para poner en marcha el plan parcial, ya que “debían materializarse actos posteriores, que deben ser ejecutados por autoridades diferentes al C. y cuyo ejercicio está regulado por la ley, tales como (i) la declaratoria de urgencia por parte del alcalde en los términos del artículo 64 de la Ley 388 de 1997 y (ii) que efectivamente se llevara a cabo la expropiación por la vía administrativa, siempre que la administración hubiese adoptado dicho instrumento cuando se declaren las condiciones de urgencia”. En este sentido, concluyó que en este caso el interés era hipotético y aleatorio.

   En este punto en particular me separé de la posición de la mayoría de la Corte por dos motivos. El primero porque, en el caso de tutela contra providencias judiciales, el juez constitucional debe efectuar el control de validez constitucional de estas, lo cual no incluye, desde luego, la realización de un juicio de corrección. Es decir que el juez constitucional no puede fungir de juez ordinario y dejar sin efectos una providencia por el simple hecho de considerar que debió decidirse de otra manera. En el caso específico estudiado por la Corte Constitucional en dicha oportunidad, la interpretación de las pruebas que hizo el Consejo de Estado fue razonable, ya que no se observa que hubiese hecho una lectura contraevidente de las mismas.

   El segundo motivo es que, en mi opinión, la mayoría de la Corte le dio un alcance muy restringido a los conflictos de interés, que podría favorecer el aumento de la corrupción. Si se miran las circunstancias del caso concreto, los valores de los predios involucrados en un plan parcial pueden verse incrementados o disminuidos por la concatenación y el concurso de varios actos dictados por distintas autoridades. Una realidad que puede darse incluso desde la expresión misma de la primera voluntad y que puede generar un posible favorecimiento indebido, incluso desde ese primer momento. En consecuencia, es peligroso sostener que no configura conflicto de interés el provecho particular que puede generarse, si este no proviene directamente del acto que el concejal discutió y votó, solo porque se deben emitir otros actos posteriores para que tal provecho se concrete. Dicho en otros términos, en actos complejos, solo genera conflicto de interés el último.

   En el caso objeto de estudio, de sus circunstancias concretas, se hacía evidente que la compañía que asesoraba el primo del accionante se benefició directamente con el acuerdo municipal expedido por el C. de P., en tanto que ese acto habilitó la herramienta idónea (la expropiación) para destrabar el proceso de renovación urbana.

   Desde esta perspectiva, considero que, aún en actos complejos que requieren de la aquiescencia de varias voluntades para su definición última, cada una de ellas tiene la responsabilidad de imprimir transparencia e idoneidad a la expresión de esa voluntad para asegurar así la legitimidad y legalidad que se espera de todas las decisiones que adoptan las autoridades públicas.

   El sociólogo Z.B. cuenta que una de las razones por las cuales el nazismo logró llevar a cabo el Holocausto fue porque se aprovechó significativamente de la burocracia y, de esta forma, dividió excesivamente las labores que debían realizar sus soldados, con el propósito último de que ninguno de ellos se sintiera responsable del resultado final, pues se trataba de pequeñas tareas que no se asociaban directamente con el complejo resultado global que fue el Holocausto[51]. Aunque obviamente no es comparable discutir y votar un proyecto de acuerdo municipal con el drama humano propiciado por el nazismo, lo cierto es que la sentencia de la que me aparté sí siguió una lógica análoga, al considerar que la división del trabajo entre diversos actos y autoridades para lograr un cometido impide endilgar responsabilidades a tales funcionarios y evita la configuración de conflictos de interés.

7. Sumado a lo anterior, el precedente de esta sentencia es inadecuado, pues implica finalmente que los concejales nunca pueden incurrir en conflictos de interés, ya que los acuerdos municipales son, en la gran mayoría de los casos, actos administrativos de carácter general y abstracto, de modo que su concreción exige la posterior adopción de actos administrativos de naturaleza particular y concreta y la realización de operaciones administrativas. En este contexto, me pregunto en qué circunstancias algún concejal que se valga de su investidura para percibir un provecho para él o para sus más próximos, en detrimento del interés general y de la transparencia del sistema democrático, puede incurrir en un conflicto de interés, si para la mayoría de la Corte esto no sucede cuando deben “materializarse actos posteriores, que deben ser ejecutados por autoridades diferentes al C.”. En otras palabras, dado que el desarrollo de los acuerdos municipales está sujeto a que se profieran actos administrativos particulares o a que se realicen acciones de ejecución, difícilmente se podría predicar la figura del conflicto de interés para el caso de los concejales y, en general, de los órganos colegiados.

8. Lo peligroso de este precedente, además, es que la sentencia afirmó que no se presenta ningún conflicto de interés en el caso estudiado, debido al hecho de que “el voto del mencionado concejal no fue definitivo para la decisión adoptada por la mayoría de miembros en comisión y en plenaria”. Es decir que, en relación con miembros de cuerpos colegiados, solo se configurarían conflictos de interés cuando la mayoría decisoria se alcanza únicamente por un voto. Si una de las finalidades de la pérdida de investidura es dotar el sistema democrático de transparencia y protegerlo, no tiene mucho sentido aceptar que alguien con un conflicto de interés pueda tomar decisiones en los casos en los que su voto no es determinante. De conformidad con la finalidad de la pérdida de investidura, los conflictos de interés siempre, y no solo a veces, deberían impedir que las personas tomen decisiones en las que pueda estar involucrada su independencia y objetividad, así la toma de decisiones sea colegiada.

9. Por consiguiente, creo que en este caso el accionante efectivamente incurrió en un conflicto de interés, por cuanto conocía de las gestiones de su primo respecto al plan parcial –aunque lo niegue en el escrito de tutela, como se indicó en los antecedentes de la sentencia de la Corte– o al menos debía conocerlas porque el nombre de su familiar se encuentra en el Decreto Municipal 720 de 2014, el cual reformó el plan parcial como consecuencia de la solicitud elevada por su primo y el cual reposa en los anexos del proyecto de acuerdo. Además, no hay duda en el expediente del interés del primo del concejal en la aprobación del proyecto de acuerdo municipal, puesto que la sociedad de la cual es representante legal había manifestado la intención de adquirir predios ubicados dentro de la zona del plan parcial, lo cual no fue ni siquiera mencionado en la providencia en la que salvé mi voto[52].

   Como bien explicó el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el fallo de primera instancia de pérdida de investidura, en este caso es notorio el interés directo del primo del accionante, el cual el concejal debía saber, pues la participación de su primo quedó reconocida en los documentos públicos que sirvieron de soporte a la expedición del Acuerdo 01 de 2015. Veamos:

   1. El Acuerdo 01 de 2015 no era una norma ambigua sobre las competencias del Alcalde para adelantar proyectos urbanísticos. Su objetivo específico era facultar al Alcalde de P. para autorizar la expropiación por vía administrativa con respecto a dos proyectos puntuales: (i) Bulevar Victoria y (ii) Ciudad Victoria, con el fin de “recuperar urbanísticamente el Centro tradicional de la ciudad”.

   2. La exposición de motivos del Acuerdo 01 de 2015 remite, por su parte, al Decreto 720 de 2014, por el cual se adoptó el Plan Parcial de Renovación Urbana Ciudad Victoria. En dicho decreto se hace expresa mención al primo del accionante y a las labores que este adelantaba. Es por ello que, así el concejal no tuviera una relación cercana con su primo, debió haber reconocido, al momento de preparar el proyecto de acuerdo, que su familiar era pieza clave del plan de renovación mencionado, tal como consta en el Decreto 720 de 2014:

      “Que el ciudadano P.A.G.M., mayor de edad, en su calidad de interesado en la gestión de la Manzana 133, incluida en el Plan Parcial de Renovación Urbana ‘Ciudad Victoria’ y a la vez, propietario del inmueble identificado (…), quien confirió poder especial, amplio y suficiente al ciudadano J.H.U.E., para que en su nombre y representación realice la modificación del plan parcial”.

   3. Las potestades que el C. otorgó al Alcalde de P. fueron determinantes para el plan de renovación, el cual se encontraba estancado luego de que varios pobladores de la zona no aceptaran dar su consentimiento para seguir con la iniciativa.

      En resumen, y contrario a lo que sostuvo la posición mayoritaria, el acuerdo promovido, defendido y votado por el concejal sí generaba un beneficio directo a su primo, situación que el involucrado debió haber conocido, pues en los documentos citados por él mismo al defender la iniciativa figuraba el nombre de su primo como encargado de gestionar el plan urbanístico.

10. Soy de la opinión de que la función pública debe ejercerse con independencia e imparcialidad, lo cual incrementa las posibilidades de que las decisiones públicas estén orientadas a satisfacer los intereses de toda la comunidad, en lugar de beneficiar intereses particulares. Más aún, considero que no basta con que los servidores públicos seamos independientes e imparciales, valores que se protegen a través de figuras como los conflictos de interés, sino que también exista una apariencia de independencia e imparcialidad, que es necesaria para generar confianza en las instituciones y asegurar la legitimidad social. Es decir, se requiere que la ciudadanía perciba que en realidad tenemos tales atributos, de manera que las decisiones públicas cuenten con reconocimiento y respaldo social.

    La teoría de la apariencia, que ha sido bastante desarrollada por la Corte Europea de Derechos Humanos así como por otros tribunales de la región, descansa en el aforismo propuesto en el caso R v S.J., ex parte McCarthy, de la Alta Corte de Justicia de Inglaterra y Gales, según el cual “no solo debe hacerse justicia, sino que también debe parecer que se hace justicia”[53]. Parafraseando a la Corte Europea de Derechos Humanos en el fallo Piersack contra Bélgica, el cual alude a los jueces pero cuya doctrina debería ser aplicable a cualquier servidor público, las apariencias son muy importantes como las conductas, por lo que, si existe una razón legítima para temer que un servidor carece de imparcialidad, este debe ser retirado de la decisión que estaba llamado a adoptar. Lo que está en juego es la confianza que los servidores públicos deben inspirar en la ciudadanía en una sociedad democrática[54].

11. En este orden de ideas, pienso que, aun asumiendo que el concejal accionante en esta tutela no quiso en su fuero interno favorecer a su primo o que ni siquiera se enteró del interés de este último en el plan parcial, lo cierto es que la legitimidad del C. en su conjunto quedó en riesgo, pues para la ciudadanía era posible considerar como una alternativa posible que el acuerdo municipal que autorizó la expropiación por vía administrativa tuviese como una de sus motivaciones, ayudarle al primo de un concejal, en la medida en que este no solo participó en la votación del proyecto de acuerdo, sino que también fue su ponente. Además, es pertinente recordar que si bien la declaratoria de un impedimento no implica automáticamente su aceptación por el pleno de la corporación, sí resulta importante en tanto garantiza que no sea el propio involucrado quien juzgue su situación ante sospechas de parcialidad y posibles conflictos de interés, lo cual erosionaría el margen de confianza ciudadana en las instituciones. En este escenario, entiendo entonces que era razonable inferir, como lo hizo el Consejo de Estado, que se incurrió en un conflicto de interés por violar la apariencia de imparcialidad e independencia que se les exige a quienes desempeñan este tipo de funciones y que, por tanto, la Corte Constitucional no debió dejar sin efectos la providencia judicial que declaró la pérdida de investidura.

12. En definitiva, estimo que el alcance que la mayoría de la Corte le dio a los conflictos de interés en la Sentencia SU-379 de 2019 no tomó en consideración el criterio hermenéutico del efecto útil, de acuerdo con el cual debe preferirse la interpretación que dote de consecuencias jurídicas a las normas. Lo anterior en razón a que la interpretación de la mayoría hace virtualmente imposible que los concejales puedan incurrir en conflictos de interés. Esta interpretación, a mi juicio, puede facilitar la corrupción y, en esa medida, impactar negativamente el principio de moralidad administrativa y, por esa vía, desconocer la Constitución. Asimismo, la ausencia de conflictos de interés en estos casos le resta legitimidad a los cuerpos colegiados de representación popular, lo cual es muy grave en un país con déficit de representación como Colombia.

13. De otro lado, la posición mayoritaria de la Corte también concluyó que el Consejo de Estado incurrió en el defecto de falta de motivación al pretermitir la valoración de la conducta subjetiva del accionante. A su juicio, la decisión proferida por el Alto Tribunal deriva de forma errónea el conflicto de interés exclusivamente del parentesco. Pienso que esta aseveración no es cierta, en tanto desconoce el análisis efectuado por la Sección Primera del Consejo de Estado. En la sentencia que se ataca vía tutela, la Sección Primera del Consejo de Estado explicó, luego de enlistar las pruebas en contra del accionante, que:

    “De las pruebas allegadas al proceso no emerge que el proceder del demandado refleje el interés general, impersonal, objetivo o altruista con que, se supone, deben actuar los concejales al tramitar, discutir y aprobar un acuerdo, pues, por el contrario, de ellas se infiere la relación que ha existido entre el familiar del concejal demandado con el proyecto de modificación del Plan Parcial Ciudad Victoria –Unidad C– tramitado ante la Alcaldía de P. y, respecto del cual, era necesario que el C. Municipal le otorgara facultades al Alcalde para llevar a cabo las expropiaciones por vía administrativa de los predios comprendidos en el área del proyecto urbano. // En casos como este, en que el propio concejal necesariamente tiene interés, lo cual se deduce de los nexos de consanguinidad con su primo y, por ende, obligaciones de orden legal y moral, era imperativo que manifestara su impedimento tanto para presentar el proyecto de acuerdo como para intervenir en las votaciones del mismo. // Para la Sala, el hecho de que el concejal hubiera omitido su deber de manifestar su impedimento y, por el contrario, presentara la ponencia del proyecto de Acuerdo y participara en la votación del mismo, es razón suficiente para endilgarle responsabilidad frente a la ocurrencia del conflicto de interés, pues la situación personal en la que se encontraba, le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de facultar al Alcalde de P. para expropiar por vía administrativa inmuebles ubicados en el Plan Parcial Ciudad Victoria” (subrayado fuera del original).

    El Consejo de Estado no se limitó a confirmar el vínculo de consanguinidad del accionante, sino que también explicó (i) que el concejal tenía conocimiento de que se estaba adelantando el Plan Parcial Ciudad Victoria; (ii) que este se encontraba retrasado ante la negativa de ciertos propietarios a vender sus inmuebles; (iii) que esta problemática sería remediada facultando al Alcalde para expropiar los inmuebles; (iv) todo lo cual terminaría por beneficiar al primo del actor, a quien se le había encomendado dicha labor. Estas premisas se comprobaron a partir de las pruebas allegadas al proceso y cuyo alcance la sentencia del Consejo de Estado explicó razonablemente. No se trata entonces de falta de motivación, sino de una motivación sucinta y concreta –si se quiere-, que independientemente de si se comparte o no, resulta razonable y no justifica su desautorización vía tutela. R., además, que el defecto por indebida motivación solo aplica para casos extremos en los que sea evidente que el juez ha obrado caprichosamente y sin ningún tipo de sustento[55].

14. Adicionalmente, tengo serias dudas con varios argumentos y afirmaciones específicas de la mayoría de la Corte en la Sentencia SU-379 de 2019. La sentencia estimó que se había configurado “un defecto fáctico y en forma inescindible un defecto por indebida motivación”, lo cual olvida que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha clasificado el interés directo o el elemento subjetivo de los conflictos de interés como un defecto sustantivo. Así lo hizo en la Sentencia SU-424 de 2016[56] a propósito del análisis de las causales de inhabilidad cuando no se valora la responsabilidad subjetiva. Por lo tanto, es incomprensible que la Corte haya señalado, en el fundamento jurídico 61 de la providencia, que el defecto fáctico ocurre cuando (i) se omite el decreto o la práctica de pruebas indispensables para la solución del caso, (ii) no se valoran pruebas aportadas al proceso que pudieron haber cambiado el sentido de la decisión adoptada o (iii) cuando la valoración probatoria es manifiesta y flagrantemente indebida y que, más adelante en la misma sentencia, afirme que la omisión en estudiar el elemento subjetivo de los conflictos de interés –lo cual no tiene ninguna relación con las pruebas ni con su valoración– constituye “un defecto fáctico y en forma inescindible un defecto por indebida motivación”.

15. Asimismo, la posición mayoritaria sostuvo que “la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando la demanda se dirige contra un fallo dictado por una Alta Corte –como sucede en el presente caso–, debe cumplir con un requisito de procedencia adicional consistente en que exista una contradicción entre la Constitución Política y el pronunciamiento judicial”. Esta afirmación es confusa, pues cualquier providencia judicial, independientemente de qué autoridad judicial la profiera, puede ser revisada por el juez constitucional cuando se alegue que ella se opone a la Constitución. El sentido de la tutela contra providencias judiciales es que el juez de amparo efectúe un juicio de validez constitucional de la providencia reprochada. Sin embargo, lo que esta frase de la sentencia sorprendentemente sugiere es que ese tipo de control solo ocurre cuando se revisan providencias de altas cortes, como si, en el caso de las providencias adoptadas por otros jueces, el juez constitucional tuviera la atribución de revisar libremente asuntos que no tienen ninguna relevancia constitucional e invadir la órbita competencial de los jueces ordinarios.

16. En resumen, aunque compartí la decisión de negar la nulidad de la sentencia porque no se configuró ninguna de las excepcionales causas para dejar sin efectos un fallo de la Corte Constitucional, quise reiterar mi desacuerdo con la posición de la mayoría de la Corte al resolver la tutela y conceder el amparo en este caso, ya que, en mi criterio, el accionante sí incurrió en un conflicto de interés que afectó la transparencia del sistema democrático y la independencia con la que los concejales deben actuar en toda circunstancia, lo que, a mi juicio, pone lastimosamente en entredicho la legitimidad del C. Municipal de P. y de sus actos.

    De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar el voto respecto del Auto 106 de 2020, adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

    Fecha ut supra,

    G.S.O.D.

    Magistrada

    [1] Específicamente por considerar que en las sentencias proferidas dentro del proceso de pérdida de investidura contra el señor Á.E.G., en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 6 de julio de 2015 y, en segunda instancia, por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 2 de junio de 2016, se habían vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

    [2] Sentencia del 5 de febrero de 2009, radicado 05001-23-31-000-2008-00937-01(PI), Sección Primera del Consejo de Estado. Posición reiterada por nota de relatoría de la mencionada sentencia, en las siguientes providencias: de 31 de agosto de 2006 (Expediente 2006-00033); de 23 de noviembre de 2006 (Expediente 2006-00035) y de 30 de noviembre de 2006 (Expediente 2006-00031).

    [3] Suscrito por los Magistrados O.G.L.(., N.M.P.G., H.S.S. y R.A.S.V..

    [4] Los Magistrados: O.G.L.(., N.M.P.G., H.S.S. y R.A.S.V..

    [5] Cuaderno de Nulidad, Folio 3.

    [6] I..

    [7] I.., Folio 4.

    [8] I.., Folio 5.

    [9] I..

    [10] Cuaderno de Nulidad, folio [·].

    [11] Exclusivamente se recibió una comunicación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, del 9 de diciembre de 2019, en la que ponen de presente que “[u]na vez analizados los hechos y las pretensiones señalados por el incidentista, se informa que por el momento esta Entidad no intervendrá o se pronunciará en el presente trámite”.

    [12] En el auto 022A de 1998 la Corte indicó que: “En asuntos de constitucionalidad, la nulidad de una sentencia será siempre un asunto excepcional y extraordinario, que puede producirse en uno de dos momentos: en el del trámite procesal, o en el de la sentencia misma, y en ambos casos por violación del debido proceso”.

    [13] Corte Constitucional, auto 350 de 2010.

    [14] Corte Constitucional, auto 238 de 2012, citando apartes del auto 264 de 2009.

    [15] En el auto 149 de 2008 este Tribunal explicó: “Lo expuesto, significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo de la solicitante con la decisión adoptada”.

    [16] Corte Constitucional, auto 131 de 2004.

    [17] Corte Constitucional, auto 188 de 2014.

    [18] Corte Constitucional, auto 031A de 2002.

    [19] Corte Constitucional, auto 031A de 2002, auto 162 de 2003 y auto 063 de 2004.

    [20] En al auto 031A de 2002, citado posteriormente en múltiples providencias, se indicó: “El artículo 34 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena; en consecuencia, si una de las salas de revisión se apropia de esa función, se extralimita en el ejercicio de sus competencias con una grave violación al debido proceso (…). Sin embargo, no toda discrepancia implica cambio de jurisprudencia, puesto que ella debe guardar relación directa con la ratio decidendi de la sentencia de la cual se predica la modificación (…); en caso contrario, “[L]as situaciones fácticas y jurídicas analizadas en una sentencia de una Sala de Revisión y que sirven de fundamento para proferir un fallo son intangibles, porque son connaturales a la libertad, autonomía e independencia que posee el juez para evaluarlas y juzgarlas”.

    [21] Corte Constitucional, auto 062 de 2000.

    [22] Corte Constitucional, auto 091 de 2000.

    [23] Corte Constitucional, auto 022 de 1999.

    [24] Corte Constitucional, auto 082 de 2000.

    [25] Corte Constitucional, auto 031A de 2002.

    [26] Cuaderno de Nulidad, Folio 33 y 34.

    [27] Corte Constitucional, auto 548 de 2018.

    [28] En el auto 088 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional considero que están legitimados para solicitar la nulidad de una sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional: “quien haya sido parte, vinculado en el trámite de la acción o tercero afectado por las órdenes proferidas en la sentencia de revisión pueden pedir su nulidad”.

    [29] Corte Constitucional, auto 188 de 2014.

    [30] I..

    [31] Corte Constitucional, auto 051 de 2012.

    [32] I..

    [33] Sobre el particular en el auto 149 de 2008 la Corte señaló respecto de la carga de argumentación exigible del solicitante de la nulidad: “En ese sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que quien acude en solicitud de nulidad de una sentencia proferida por una sala de revisión, debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos de procedibilidad, además de invocar y sustentar, cualquiera de las causales de procedencia de nulidad de las sentencias específicamente señaladas por la doctrina constitucional.” En esa misma dirección el auto 051 de 2012 sostuvo “que el carácter excepcional de la nulidad de los fallos de la Corte impone al solicitante la carga de argumentación de identificar con suficiencia y claridad una vulneración grave del debido proceso que afectó el sentido de la decisión y que además se desprende directamente del texto de la sentencia censurada, de modo que la solicitud de nulidad no puede basarse simplemente en una inconformidad con la decisión o la ocurrencia de defectos de procedimiento o de valoración probatoria que no inciden en la decisión final del caso sometido a estudio”.

    [34] Corte Constitucional, auto 131 de 2004.

    [35] Sentencia SU-379 de 2019, página 37, nota al pie 128: “aunque inicialmente dirigido a la pérdida de investidura de Congresistas, ha sido usado por el Consejo de Estado en caso de pérdida de investidura por conflictos de interés de Concejales, así en la Sentencia del Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: R.A.S.V. (E), Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00335-01(PI), reiterada recientemente en la Sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: R.A.S.V., Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00003-01(PI)”[35], también a las sentencias “CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: M.F.G., Sentencia de veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01219-00(PI); Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 17 de octubre de 2000. C.P.M.A.M.. Expediente No. AC- 1116; Sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 19 de julio de 1991, Expediente AC-1433, C.D.D.Y.M.; Sentencia proferida el 23 de marzo de 2010; expediente PI 000198-00; C.D.H.F.B.B.; Sentencia PI 0584 00 del 9 de noviembre de 2004 y Sentencia AC 3300 del 19 de marzo de 1996; CP: Dr. J.B.R..

    [36] I.., página 29, nota al pie 109.

    [37] I.., página 30, nota al pie 111.

    [38] I.., páginas 21-22.

    [39] Cuaderno de Nulidad, folio 5.

    [40] En este sentido, ha señalado la jurisprudencia constitucional que cuando los jueces ordinarios desconocen el precedente constitucional, pueden darse dos hipótesis “(i) La primera hipótesis se presenta cuando en el proceso ordinario o ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos de instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional y (ii) “La segunda hipótesis se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de instancia porque todas van en contravía de la jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponderá al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional” (Corte Constitucional, sentencia SU-917 de 2010).

    [41] Cuaderno de nulidad, Folio 2.

    [42] “No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud”. Por lo cual, dicho plazo empezará a contarse a partir de la fecha de ejecutoria del auto 586 de 2019.

    [43] Autos 031A de 2002, 082 de 2000 y 150 de 2017.

    [44] En efecto, en la sentencia en cita se indicó que “una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura incurre en un defecto sustantivo, cuando sanciona a un R. a la Cámara sin analizar si su conducta se produjo con culpa o dolo [elemento subjetivo]”. Por su parte, el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 dispuso lo siguiente: “el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución”.

    [45] Sentencia SU-379 de 2019, fundamento jurídico 99.

    [46] La sentencia desarrolla argumentos tendientes a demostrar que se configura el defecto fáctico en el proceso de pérdida de investidura contra Á.E.G. porque el Consejo de Estado valoró “de forma exclusiva el elemento objetivo del conflicto de interés”. En particular, en el fundamento jurídico 81, la sentencia señala: “a continuación se demostrará que la mencionada sentencia incurre en un defecto fáctico al no valorar de manera razonable y siguiendo los criterios de la jurisprudencia del Consejo de Estado el elemento subjetivo (interés directo) que daría lugar a configurar el conflicto de interés del concejal E.G.. En el pie de página No. 121, la Sentencia SU-379 de 2019 anota lo siguiente: “esta Corte ha aplicado este mismo criterio [subjetivo] en la valoración de la pérdida de investidura de los congresistas por violación al régimen de inhabilidades. En este sentido, la sentencia SU-424 de 2016 señala: “Pese a lo anterior, las sentencias proferidas por la Sala Plena del Consejo de Estado que declararon la pérdida de investidura no tuvieron en cuenta que los accionantes actuaron con buena fe exenta de culpa, por lo que no se les puede endilgar responsabilidad alguna por estar incursos en la conducta analizada. En efecto, a la luz de un régimen de responsabilidad subjetiva, como el aplicable a la pérdida de investidura, no es posible imponer una sanción perpetua sin antes hacer un análisis subjetivo de la configuración de la causal”. La Sentencia SU-379 de 2019 concluye que “la decisión reprochada en sede constitucional incurrió en defecto fáctico, y en forma inescindible en un defecto por indebida motivación”, debido a la “ausencia de justificación en la parte motiva de la sentencia, sobre la relevancia de la subjetividad en la causal de conflicto de intereses”.

    [47] La decisión de la que me aparto afirma lo siguiente: “como bien lo señala la primera sentencia [SU-379 de 2019] en el pie de página 108 [la Sentencia SU-424 de 2016] “no es un precedente para el caso concreto”. Así mismo, al hacer referencia a la Ley 1881 de 2018, en el fundamento jurídico 69 se señaló que “si bien esta norma no es aplicable al caso concreto, demuestra como el legislador acoge la idea de que en procedimientos de pérdida de investidura debe llevarse a cabo un análisis subjetivo de la configuración de la causal, habida cuenta de la falta de adecuación típica perfecta que suponen estos casos, por lo que incluso se exige la necesidad de probar la existencia de una conducta dolosa””.

    [48] En casos que guardan identidad de hechos, problema jurídico y ratio decidendi con el sub judice, el Consejo de Estado ha declarado la pérdida de investidura de concejales que han participado en la deliberación y votación de proyectos de Acuerdo que implican un beneficio para alguno de los sujetos consagrados en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, precisamente por encontrar que se acreditó el interés directo y porque, como en el presente caso, el funcionario público no manifestó su impedimento. Ver Sentencias del Consejo de Estado, Sección Primera: del 23 de noviembre del 2006, Radicación: 05001-23-31-000-2006-00034-01(PI), C.C.A.M.G.; del 1 de febrero de 2018, Radicación 66001-23-33-000-2017-00089-01(PI), C.O.G.L.; del 14 de diciembre de 2018, Radicación 13001-23-33-000-2016-01192-01(PI), C.R.A.S.V..

    [49] M.A.L.C..

    [50] Aunque la sentencia originalmente también había dejado sin efectos la decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el Auto 586 de 2019 M.A.L.C. se aclaró que la decisión debía ser leída en el sentido de que solo se dejaba sin efectos la sentencia de segunda instancia dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado.

    [51] B., Z.. Modernidad y Holocausto (1989). Tercera edición. Madrid: Ediciones Sequitur, 2006.

    [52] La sentencia del Consejo de Estado que la Corte dejó sin efectos manifestó que el primo del concejal es representante legal suplente de una sociedad interesada en planes urbanísticos en P. y agregó que en el expediente obran “sendos documentos suscritos el 6 de octubre de 2014 por el R. Legal de GERSOL S.A.S. en el que manifiesta su interés de comprar los predios de los señores C.R.C. y A.M.C., los cuales se encuentran ubicados en la zona donde se va a desarrollar el proyecto denominado ‘Unidad Gestión C perteneciente al Plan Parcial de Renovación Urbana Ciudad Victoria’”.

    [53] Traducción propia. H.C.o.J.. R v S.J., ex parte McCarthy ([1924] 1 KB 256, [1923] All ER Rep 233).

    [54] “In this area, even appearances may be of a certain importance. As the B.C. of Cassation observed in its judgment of 21 February 1979, any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear a lack of impartiality must withdraw. W. is at stake is the confidence which the courts must inspire in the public in a democratic society”. Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Piersack contra Bélgica. 1 de octubre de 1982.

    [55] “Ciertamente, las divergencias respecto de lo que para dos intérpretes opuestos puede constituir una motivación adecuada no encuentra respuesta en ninguna regla de derecho. Además, en virtud del principio de autonomía del funcionario judicial, la regla básica de interpretación obliga a considerar que solo en aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado. En esos términos, la Corte reconoce que la competencia del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”. Sentencia T-233 de 2017 M.M.G.M.C., citada por la Sala Plena en la Sentencia SU-242 de 2016 M.G.S.O..

    [56] M.G.S.O.D..