Sentencia nº 11001-03-25-000-2016-00724-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A) del 17-09-2020
| Fecha de sentencia | 17 Septiembre 2020 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2016-00724-00 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020)
Radicado: 11001-03-25-000-2016-00724-00 (3235-2016)
Demandante: MELISSA CRISTINA RUSSO COBA
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP
Tema: Potestad reglamentaria – alcance de las competencias de la UGPP.
L
EY 1437 DE 2011 – SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
I. ASUNTO
Decide la Sala de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado la demanda de nulidad interpuesta por M.C.R.C. en contra de los numerales 2 y 3 de la Sección II del Acuerdo 1035 de 29 de octubre de 2015, expedido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP por medio de la cual se define y adopta la política de mejoramiento continuo en el proceso de determinación, liquidación y pago de los aportes al sistema de la protección social.
II. ANTECEDENTES
2.1. Pretensiones
La señora M.C.R.C. solicitó que se declare la nulidad de los numerales 2 y 3 de la Sección II del Acuerdo 1035 del 29 de octubre de 2015, los cuales disponen:
«2. De la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 para la determinación de la base de los aportes al Sistema de la Seguridad Social Integral, Salud, Pensión y R.L.. En la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 que dispone que sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100/93, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al cuarenta (40%) del total de la remuneración, la Unidad deberá tener en cuenta:
a) Que la disposición aplica exclusivamente para efectos de la adecuada determinación de la base de cotización de los aportes al Sistema de la Seguridad Social Integral: salud, pensión y riesgos laborales;
b) Que para efectos de la aplicación del límite del cuarenta por ciento (40%) establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, los pagos laborales no constitutivos de salario que deben tenerse en cuenta son los enunciados en la Sección II, numeral 1, literales a), b), c) d), e), f), g) y h) de este Acuerdo, que corresponden a los previstos en los artículos 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 2o de la Ley 15/59 y numeral 3 del artículo 169 y literal b) del numeral 2, inciso 2o, del artículo 173 del Decreto-ley 663/93;
c) La expresión “total de la remuneración” contenida en la parte final del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se refiere a la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador en el respectivo mes por todo concepto;
d) Conforme con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393/10, la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) incorporará a la base de cotización de los aportes a salud, pensión y riesgos laborales, los pagos no constitutivos de salario del respectivo mes, que excedan el 40% del total de la remuneración en el mismo período, de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del presente numeral.
3. De los pagos por mera liberalidad y ocasionalidad para la determinación de la base de cotización de los aportes al sistema de la protección social. Conforme con lo previsto en la primera parte del inciso primero del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria.
En consecuencia para los efectos de la determinación de la base de cotización de las contribuciones al Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud, Pensiones, y R.L., Sena, ICBF y Régimen del Subsidio Familiar, la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) debe verificar que los pagos calificados por el empleador como de mera liberalidad hayan sido concedidos de manera ocasional por la voluntad y autonomía del empleador, que no constituyan salario en virtud de la ley, el contrato de trabajo, la convención o pacto colectivo, que no resulten exigibles por el trabajador, y por lo tanto pueden ser revocados o modificados unilateralmente por el empleador en cualquier momento.
Así mismo debe verificar que estos pagos son ocasionales, es decir que se originan en eventos excepcionales e inusuales dentro del respectivo año fiscal.
Lo anterior no obsta para que pueda efectuarse más de un pago en el año fiscal, originado en eventos distintos, tales como los que enuncia el artículo 128 del C. Sustantivo del Trabajo y las bonificaciones por antigüedad, bonificación por navidad, bonificación por retiro, entre otros.
La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) deberá tener en cuenta que para que los pagos aquí definidos no hagan parte de la base de cotización de los aportes al Sistema de la Protección Social, deberán concurrir las condiciones de mera liberalidad y ocasionalidad de lo contrario, harán parte de dicha base».
2.2. Normas violadas y concepto de la violación.
La demandante invocó como violadas las siguientes normas1:
- De la Constitución Política: artículos 4, 53, 121, 150, 189 numeral 11, 241 y 338.
- Ley 1437 de 2011: artículo 137.
- Código Sustantivo del Trabajo: artículos 21, 127 y 128.
- Ley 1393 de 2010: artículo 30.
El concepto de violación se fundamentó en el desconocimiento de normas superiores concretamente en lo siguiente:
La entidad demandada se abrogó la potestad reglamentaria que es competencia exclusiva del presidente de la República, ya que en ninguna norma se le atribuyó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social la facultad de reglamentar la Ley 1393 de 2010 para determinar qué factores tienen el carácter salarial para los efectos de la disposición contenida en el artículo 30 ibídem.
Por otra parte, manifestó que con las secciones demandadas del Acuerdo 1035 de 2015 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social desconoció el principio de legalidad y concretamente el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, pues se grava a los trabajadores sobre pagos que no están dirigidos a retribuir directamente la prestación del servicio.
Adicionalmente, indicó que con la expedición del referido Acuerdo se desconocieron los principios de favorabilidad e in dubio pro operario debido a que en este se considera como «remuneración» algunos conceptos que no están dirigidos a retribuir la prestación del servicio por parte del empleado, con lo cual se le impone la carga de aportar a la seguridad social sobre factores que no constituyen un ingreso real para este, y que no lo enriquecen.
Además, indicó que con la interpretación que en el Acuerdo 1035 de 2015 se hace del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se desconoce el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política, debido a que obliga a los ciudadanos a realizar aportes a salud y pensiones sobre conceptos que no están dirigidos a retribuir directamente la prestación del servicio.
2.3. Contestación de la demanda.
a. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a través de apoderado judicial contestó la demanda2 y se opuso a las pretensiones, de acuerdo con los siguientes argumentos:
En primer lugar, señaló que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social no reglamentó el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 dado que expidió un acuerdo y no un decreto reglamentario.
En consonancia con lo anterior, precisó que el acto demandado es un acuerdo por medio del cual se define, formula y adopta una política de mejoramiento continuo para el proceso de determinación de los aportes parafiscales, para lo cual no se requiere de facultad reglamentaria alguna.
En ese orden de ideas, puso de presente que el Acuerdo 1035 de 2015 se expidió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007; así como en el numeral 9 del artículo 2 del Decreto 4168 de 2011 y en el artículo 1 del Decreto Ley 169 de 2008.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, indicó que no se desconoció el principio de legalidad, específicamente la norma invocada por la demandante, esto es, el artículo 18 de la Ley 100 de...
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