Auto nº 704/21 de Corte Constitucional, 24 de Septiembre de 2021

1. Mediante Auto del 14 de enero de 2021, el juzgado 11 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali: (i) decretó la apertura de investigación penal en contra de varios miembros del Batallón Alta Montaña por el delito de homicidio de F.Y.T.P.[1], y (ii) propuso conflicto de competencia entre su despacho y la Fiscalía 49 Especializada de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos (en adelante, DECVDH), por estimar que la aludida investigación debía ser competencia de la jurisdicción penal militar.

   Al respecto, explicó que, en razón al fuero penal militar y de conformidad con los elementos probatorios recaudados en la indagación, el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción especializada porque, según su criterio, se cumplen los factores subjetivo y funcional. Esto porque: (i) para el 28 de octubre de 2019[2], los investigados, miembros del Batallón Alta Montaña No. 8º del Ejército Nacional, eran militares activos (factor subjetivo), y (ii) en esa fecha se encontraban en el sector denominado Vereda Media Naranja y “(…) en desarrollo de la orden de operaciones de control territorial ‘ORIÓN’ hicieron uso de las armas de dotación asignadas ocasionando la muerte del individuo FLOWER YAIN TROMPETA PAVI”, miembro de la comunidad indígena P. de Corinto – Cauca [3] (factor funcional).

   En cuanto al factor funcional, consideró que los posibles “móviles de conducta” de los sindicados se dieron “en relación a la función que tenía la unidad con plena relación con el servicio, pues fue en razón al cumplimiento de la orden de operaciones que los integrantes de la patrulla hicieron uso de las armas de dotación asignadas y que se desencadenó la desafortunada muerte del señor FLOWER YAIN TROMPETA PAVI, encontrándose presente el factor funcional del fuero militar en este asunto, puesto que este suceso es considerado como acto propio del servicio”.

   Consideró que, con fundamento en las normas que lo regulan, el fuero penal militar “(…) no puede considerarse como un beneficio o privilegio, sino como un derecho constitucional contemplado en nuestra constitución nacional de 1991, donde el artículo 221 establece su alcance y aplicación, se debe realizar el análisis del carácter subjetivo y funcional, es decir que el delito cometido por el miembro de la Fuerza Pública debe tener relación con el servicio. No puede[n] obviar[se] (…), los preceptos constitucionales y los pronunciamientos de las Altas Cortes sobre las garantías procesales y conocimiento del juez natural, en lo que respecta a los asuntos de conocimiento y juzgamiento por parte de la justicia penal ordinaria o de la justicia penal militar sólo cuando se reúnen los elementos subjetivos y funcionales del fuero penal militar”.

2. En consecuencia, la Fiscalía 49 Especializada de la DECVDH, mediante oficio No. 001210221 del 2 de febrero de 2020, propuso conflicto positivo de competencia jurisdiccional con el juzgado 11 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali[4]. La Fiscalía fundamentó su solicitud en que el material probatorio recaudado en la investigación adelantada hasta el momento, y los hechos que rodearon el fallecimiento de F.Y.T.P., evidencian que existen una serie de “inconsistencias sobre el actuar militar y, por ende, plantean una serie de dudas, las cuales deben ser absueltas, en pro de la verdad y derecho de las víctimas”. En concreto, identificó como inconsistencias las siguientes:

   2.1. En el informe de los hechos acaecidos el 28 de octubre de 2019[5] el comandante C.Á.R., quien se encontraba a cargo de la operación afirmó:

   “(…) siendo aproximadamente las 07:35 horas me desplazo a ejercer presencia en el caserío sobre el sector de media naranja y a la vez aprovecho para realizar un registro perimétrico en la parte baja, a media falda, se identifican dos sujetos de los cuales uno se pudo visualizar con arma de fuego de largo alcance, a lo cual como maniobra hago un envolvimiento por la parte baja del chongo en compañía de un equipo de combate, para confirmar o desvirtuar la presencia de posibles subversivos con el fin de capturarlos y en su defecto neutralizarlos. En ese momento se informa vía red de campaña al Comando del Batallón y procedo a verificar el punto, cuando soy sorprendido por disparos de arma de fuego de largo alcance donde se realiza una maniobra de reacción y se realiza una maniobra de encuentro”.

   2.2. Sin embargo, al contrastar los hechos descritos por el comandante en su informe, con la Orden de Operaciones No. 26 O. (a la cual debía sujetarse el comandante)[6] se advierte que: (i) el desplazamiento y la maniobra descritos en el informe de los hechos no estaban contemplados dentro de las tareas a realizar en la orden de operaciones; (ii) el comandante no cumplió con la indicación contenida en la orden de operaciones, con base en la cual, para ejecutar operaciones de control territorial debería organizar su unidad en tres equipos, “uno de punto de control, otro de PAC y el otro de recuperación en el sector de la BPM (…)” y no lo hizo, pues sólo salió con seis de sus subalternos; (iii) hacer presencia en el sector de Media Naranja, como lo ordenó el comandante a cargo, no hacía parte de la orden de operaciones; (iv) el comandante no se sujetó al “concepto de operación” de la orden de operaciones, que lo obligaba, para ejecutar la operación, a coordinarla con las unidades que se encontraran en zonas perimétricas adyacentes, “realizando registros fotográficos y fílmicos durante la instalación de puestos avanzados de combate para de esta manera mantener la actitud ofensiva y el ímpetu de combate en cualquiera de las actividades que se realicen”; y (v) la orden de operaciones contenía, en el acápite de “tareas a las unidades de maniobra”, unas misiones a unidades subordinadas. De conformidad con estas tareas, el comandante omitió[7] el deber de realizar “(…) patrullajes en la jurisdicción asignada sobre el área general de Corinto y M., Cauca, por medio de movimientos pedestres nocturnos empleando todas las medidas de seguridad y maniobras establecidas en el reglamento de operaciones y maniobras de combate irregular, manteniendo la sensación de seguridad en la población (…) en todo momento debe estar ubicado en base de patrulla móvil para evitar que la integridad de los soldados se vea afectada y garantizar la comunicación en todo momento con el comando superior”[8].

   2.3. Agregó que varias pruebas que hacen parte de la investigación adelantada sugieren que no es tan claro que el fallecimiento de F.T. fuera resultado de un combate, como lo describe el comandante en el informe de los hechos. En particular (i) en la necropsia practicada a la víctima, el perito forense encontró “[a]brasiones en la región submentoniana de color rosado” en el cuello y una “[e]quimosis moteada lineal en la región pectoral izquierda de 4 cm de distribución horizontal”[9] en el tórax; (ii) en el informe criminalístico[10], el perito experto concluyó que “[l]a correlación preliminar de la información permite inferir, en principio, que la víctima [estaba en] situación de huida y no de confrontación con respecto a la posición de la boca de fuego del arma en la que se generó la acción de disparo ejecutada por el agresor”[11], y (iii) en el informe del análisis de residuos de disparo por microscopía electrónica de barrido, del 7 de noviembre de 2019, la perito concluyó que en el cuerpo de F.Y.T.P. no se encontraron partículas de residuo de disparo[12].

   2.4. Explicó que obra en el expediente un informe de análisis de videos y fotografías de WhatsApp aportados por el Ejército Nacional, aparentemente tomados el día de los hechos. Sin embargo, estos presentan inconsistencias, pues su fecha no es del 28 de octubre de 2019[13], sino del día siguiente, lo cual genera duda sobre la eventual edición de los elementos probatorios[14]. Esto, sobre todo si se tiene en cuenta que, según lo registrado por los miembros de la operación en el libro COT (que hace parte también del acervo probatorio), en la anotación de las 9:41 horas del 28 de octubre figura: “la Unidad de Águila 1 reportó una baja, así mismo toma contacto con el señor Coraje 3 donde le pide a la unidad que busque un sitio para la entrada de una aeronave. Se le recomienda que se le asegure el punto Calipso 1, así mismo les ordena tomar fotografías y filmar el área, mantener la seguridad y evitar la contaminación del lugar de los hechos”[15].

   2.5. De otra parte, en el informe del comandante Á.R., anotó: “Se deja constancia que se hace entrega del material de guerra correspondiente a 1 fuego tipo fusil (…) y porta fusil marcado con insignias de las FARC-EP”[16]. No obstante, en el informe elaborado por el perito de balística[17] se encuentra la descripción del arma recogida, pero en ninguna parte del informe se indica que el arma, o cualquier otro elemento de estudio, estuviera marcado con insignias de las FARC – EP[18].

   2.6. El informe de los hechos tiene un anexo de “13 fotografías, donde se aprecia el cadáver de la víctima debajo de una mata de café” y una descripción en una de las fotografías en la que se advierte “en esta imagen se observa una caneca de color azul llena de munición de indumil”[19]. Sobre estas pruebas, la Fiscalía advierte que “no hay una toma fotográfica donde se pueda observar el contenido de la caneca azul, ni siquiera con el apoyo del informe de campo (…) del grupo de fotografía y video, donde se extraen imágenes, al parecer, del lugar de los hechos. Informe donde se imprime una bolsa blanca con un contenido de color verde. Imágenes que crean una serie de dudas sobre la evidencia que se muestra en ellas”[20].

   2.7. Figura en el expediente un informe suscrito por el coronel Oviedo Sierra -comandante del Batallón Alta Montaña-, dirigido al coronel S.C., en el que se escribe que en la operación objeto del caso “se da como resultado la muerte de un sujeto NN quien al parecer se desempeñaba como explosivista del Grupo Armado Organizado Residual Columna Móvil D.R.O. y se explica que esa columna guerrillera tiene un área base en la zona donde ocurrieron los hechos, apoyada, por las comunidades indígenas[21]. Sin embargo, ni el anexo de inteligencia No. 5226 del 1 de octubre de 2019 a la ORDOP No. 26 O. – operación de control territorial[22], ni el informe del investigador de campo No. 5369132 de 5 de diciembre de 2019[23], hacen referencia a la participación, auspicio de las comunidades indígenas de la región, ni a que éstas sean en esencia un área base de la Columna Móvil D.R.O..

3. Con base en lo expuesto, la Fiscalía concluyó que las pruebas recaudadas son suficientes para determinar que la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer el caso, a pesar de ser “insuficientes para dilucidar los interrogantes planteados”[24]. Explicó que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[25], “(…) el fuero penal militar constituye una excepción al principio del juez natural y, por consiguiente, las normas que lo regulan deben ser interpretadas con un criterio estricto y la aplicación de dicha excepción debe ser cierta o indiscutible, de suerte que, si se presentan dudas sobre la aplicación de la excepción, debe destinarse a la jurisdicción común por ser la regla general”.

   Por lo tanto, la Fiscalía 49 Especializada de la DECVDH, remitió el expediente ante esta Corporación para que se pronuncie respecto del conflicto positivo de jurisdicciones.

4. El 13 de abril de 2021, la Fiscalía 49 remitió un nuevo correo a la Secretaría de la Corte Constitucional en el que solicitó “ (…) la devolución de la actuación, carpetas de la investigación de la referencia (…) Lo anterior, al no encontrarse debidamente trabado el conflicto, esto es, que no se configura el conflicto de jurisdicciones en investigaciones bajo la égida de la Ley 906 de 2004, si no se traba el mismo ante el Juez de Control de Garantías, puesto que la Fiscalía no ejerce función jurisdiccional. Dado lo anterior, y en aras de la economía procesal y eficacia de la administración de justicia [pidió], proceder a la devolución y no dar trámite a la solicitud del pretendido conflicto de jurisdicciones”.

5. El 19 de abril de 2021 la secretaria de la Corte Constitucional, mediante oficio SGCJU 009, dio respuesta a la solicitud de devolución del expediente e informó a la Fiscalía 49 “(…) que dicho asunto fue radicado el 16 de marzo de 2021 con el número CJU0000295, encontrándose actualmente en espera de reparto al magistrado sustanciador, motivo por el cual su solicitud será incorporada al expediente para que el despacho al cual sea asignado se pronuncie sobre la viabilidad de la misma”.

6. El 22 de abril de 2021, en sesión virtual, la Sala Plena sorteó el expediente correspondiente a este conflicto de jurisdicciones, y éste fue repartido a la Magistrada C.P.S..

1. Competencia

   1.1. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[26].

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

   2.1. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “(…) dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[27].

   2.2. La Corte Constitucional también ha sostenido que, para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones, es necesario que concurran los siguientes tres presupuestos[28]: (i) el presupuesto subjetivo, con base en el cual la controversia debe ser suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones. (ii) el presupuesto objetivo que exige que exista una causa judicial sobre la que se suscite la controversia. Es decir, debe ser posible verificar que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[29], y (iii) el presupuesto normativo, según el cual las autoridades en conflicto deben haber manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de carácter constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer del asunto concreto[30].

3. Legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de competencia de conformidad con lo dispuesto en Sentencia SU-190 de 2021

   3.1. Teniendo en cuenta las particularidades de este caso y la necesidad de definir si se cumple el presupuesto subjetivo -debido a que la Fiscalía fue la que propuso el conflicto-, la Corte considera pertinente hacer referencia a la reciente sentencia SU- 190 de 2021. En esa sentencia la Sala Plena se pronunció, entre otras cosas, sobre la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, en el marco de la Ley 906 de 2004 [31].

   3.2. En su decisión, esta Corte partió de la base de que el Acto Legislativo 3º de 2002 redujo las facultades jurisdiccionales de la Fiscalía. Por lo tanto, aunque desde una perspectiva orgánica la Fiscalía General de la Nación hace parte de la rama judicial, desde el punto de vista funcional cumple funciones tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales[32]. En el primer escenario, esto es, cuando cumple funciones jurisdiccionales, es claro que la Fiscalía tiene la facultad para suscitar conflictos de competencia entre jurisdicciones.

   Sobre el segundo escenario, es decir, en aquellos casos en los que la Fiscalía no cumple funciones jurisdiccionales, la Corte sostuvo:

   “Es posible considerar, en cambio, que en aquellos supuestos en los cuales solamente actúe como parte en el marco del proceso penal, esa posibilidad no se encuentra habilitada. No obstante, para la Sala Plena y específicamente respecto de la Justicia Penal Militar, existen razones constitucionales suficientes, a partir de las cuales es posible concluir que, aún en tales condiciones, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción”[33].

   3.3. Sin embargo, la Corte Constitucional concluyó que, en este escenario, a pesar de actuar como parte dentro del proceso penal acusatorio, la actuación de la Fiscalía está íntimamente ligada a la activación de la justicia ordinaria[34]. Según el criterio de la Corte, “[e]sa estrecha e inescindible relación entre la investigación que desarrolla el fiscal y la determinación de la competencia de los jueces ordinarios para adelantar la fase del juicio, en criterio de la Corte, comporta que el debate sobre las autoridades a quienes corresponde conocer del asunto puede ser planteada desde la investigación, por parte de la Fiscalía General”[35] (El subrayado es propio). Esto obedece a dos razones fundamentales.

   3.4. En primer lugar, la facultad de la Fiscalía de suscitar conflictos de competencia entre jurisdicciones garantiza el cumplimiento de los principios de celeridad y economía procesal, porque permite que desde la investigación sea posible dirimir el conflicto, sin trabar los tiempos del proceso penal. Concretamente,

   “[…] la posibilidad de que la Fiscalía promueva la colisión permite que el debate sobre la autoridad competente para examinar el caso sea planteado y resuelto desde la investigación. A su vez, ello facilita que el proceso avance y termine rápidamente con el fallo, pues la fase del juicio no se verá frustrada, por ejemplo, con la decisión de trasladar el conocimiento del caso a la Justicia Penal Militar. De la misma manera, hace posible que el ente investigador no tenga que aguardar hasta esa fase para que el juez de conocimiento promueva el conflicto, mientras tanto llevar a cabo una investigación, sobre la base de la cual, probablemente, no podrá formular un llamamiento a juicio contra el imputado”.[36]

   3.5. En segundo lugar, la legitimación de la Fiscalía General de la Nación de trabar conflictos de competencia entre jurisdicciones garantiza el acceso y la eficacia de la administración de justicia. Esto es así porque se permite que los medios de convicción sean empleados en el juicio a partir de la investigación tal y como fueron concebidos y recaudados. De lo contrario, se correría el riesgo de que mientras se suscitara el conflicto por el juez, se enervara la potencialidad probatoria de los elementos de convicción obtenidos durante la investigación[37].

   3.6. Por último, las consideraciones anteriores cobran especial relevancia en casos en que los conflictos de competencia suscitados entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar involucren hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales. La Sala Plena considera que únicamente en esos casos la Fiscalía General de la Nación está legitimada para proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones.

   3.7. En conclusión, tratándose de conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, la Fiscalía General de la Nación está facultada para suscitar el conflicto, cuando medien eventuales graves violaciones de Derechos Humanos. Esto teniendo en cuenta que, a pesar de actuar como parte dentro del proceso penal acusatorio, su actuación está íntimamente ligada a la activación de la justicia ordinaria. En efecto, la posibilidad de que la Fiscalía pueda trabar conflictos de competencia entre jurisdicciones garantiza el cumplimiento de los principios de celeridad y economía procesal, y de acceso y eficacia de la administración de justicia, razones que se consideran suficientes para justificar su actuación en estos casos[38].

4. Verificación del cumplimiento de los presupuestos para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones

   4.1. A partir de las consideraciones anteriores y de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, la Corte procederá a verificar, preliminarmente, el cumplimiento de los presupuestos que dan lugar a la configuración de un conflicto de jurisdicciones.

   4.2. En primer lugar, sobre la concurrencia del presupuesto subjetivo, porque el conflicto fue propuesto, por una parte, por la Fiscalía 49 Especializada de la DECVDH y, por otra, por el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali. En este caso es claro que las autoridades judiciales que se disputan la competencia pertenecen a jurisdicciones diferentes: una a la jurisdicción ordinaria y la otra a la jurisdicción penal militar.

   4.3. A su vez, en la Sentencia SU-190 de 2021, la Sala Plena sostuvo que, con el fin de garantizar el cumplimiento de los principios de celeridad, economía procesal, eficacia y acceso a la administración de justicia, la Fiscalía General de la Nación se encuentra facultada para suscitar desde la etapa de investigación conflictos de competencia con la jurisdicción penal militar. Esto es así cuando el conflicto de competencia entre jurisdicciones eventualmente involucre graves violaciones de Derechos Humanos.

   El presente caso es análogo al estudiado por la Corte en la Sentencia SU-190 de 2021[39], porque: (i) son las jurisdicciones ordinaria y penal militar las que están en conflicto, y (ii) son asuntos en que puede estarse frente a graves violaciones de Derechos Humanos. En consecuencia, se satisface el presupuesto subjetivo.

   4.4. En segundo lugar, se constata el cumplimiento del presupuesto objetivo, porque se verificó que existen dos procesos penales, uno ante la jurisdicción ordinaria y otro ante la jurisdicción penal militar, en los que se adelantan investigaciones por los mismos hechos, esto es, el homicidio de F.Y.T.P..

   4.5. En tercer lugar, se entiende satisfecho el presupuesto normativo, porque las dos autoridades en disputa -la Fiscalía 49 Especializada de la DECVDH y el juzgado de Instrucción Penal Militar 11 de Santiago de Cali- manifestaron expresamente los fundamentos legales y constitucionales por los cuales se consideran competentes para conocer la causa que dio origen a los procesos que adelantan.

   El Juzgado de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali argumentó que la jurisdicción penal militar era la competente para conocer el caso, con fundamento[40] en los artículos 216, 217 y 221 de la Constitución Política; 1º, 2º y 3º de la Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar vigente para la fecha de los hechos objeto de investigación), y 219 a 228 y 451 a 467 y concordantes de la Ley 522 de 1999[41].

   Por su parte, la Fiscalía 49 Especializada de la DECVDH[42] consideró que la jurisdicción ordinaria era la competente para adelantar el conocimiento del asunto. Esto con base en lo dispuesto en los artículos 221 y 250 de la Constitución Política; 2º y 3º de la Ley 522 de 1999, y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Concretamente, hizo alusión a las sentencias c-878 de 2000 (M.A.B.S.) y T-150 A de 2014 (M.M.V.S.)

   4.6. A partir de lo anterior, es viable concluir que en este caso se cumplen los presupuestos requeridos para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones, por lo que la Corte se encuentra facultada para pronunciarse de fondo sobre la colisión de la referencia.

5. Posibilidad de la Fiscalía de desistir de la solicitud para dirimir el conflicto

   5.1. La Sala Plena considera pertinente pronunciarse sobre el desistimiento por parte de la Fiscalía 49 Especializada de la DECVDH para dirimir el conflicto en el caso particular.

   5.2. Como se señaló, luego de trabar el conflicto de competencia entre jurisdicciones, la Fiscalía 49 Especializada de la DECVDH solicitó la devolución del expediente, porque consideró que no se estaba ante un verdadero conflicto en este caso porque la Fiscalía no ejerce función jurisdiccional. En consecuencia, estimó que la autoridad competente para suscitarlo era el Juez de Control de Garantías.

   5.3. De lo expuesto en las consideraciones anteriores es posible concluir que la Fiscalía 49 Especializada de la DECVDH basó su desistimiento en la falta de claridad existente sobre la posibilidad de la Fiscalía de proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones. Con fundamento en su interpretación, sólo el juez de garantías tenía la posibilidad de trabar el conflicto, por lo que era necesario acudir a él para realizar el trámite correctamente. Sin embargo, la Sala considera pertinente aclarar que, con fundamento en el precedente sentado sentencia SU-190 de 2021[43], en este caso la Fiscalía sí estaba legitimada para proponer en conflicto de competencia entre jurisdicciones.

   5.4. Además, es necesario aclarar que en este caso no es viable el desistimiento de la solicitud para dirimir el conflicto por parte de la Fiscalía. Esto teniendo en cuenta que, al poner en conocimiento de esta Corte la existencia de un eventual conflicto entre jurisdicciones, en un asunto en el que podían estar involucradas graves violaciones de Derechos Humanos, la Fiscalía activó la competencia de la Corporación para pronunciarse. Esto, sobre todo, tomando en consideración que, en casos como este, prevalece el interés general.

   5.5. En todo caso, la Sala Plena considera importante aclarar que, en asuntos como este, la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación para proponer el conflicto con la jurisdicción penal militar no le impide, por ningún motivo, al juzgado de garantías suscitar el conflicto[44].

6. El carácter restrictivo y excepcional del fuero penal militar

   6.1. El artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2015, consagra el fuero penal militar en los siguientes términos: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. Esta figura está compuesta por dos elementos: (i) ser agente de la Fuerza Pública en servicio activo al momento de la comisión del delito (elemento personal o subjetivo) y (ii) que el delito se encuentre relacionado con el servicio (elemento funcional). De manera que, si se verifica el cumplimiento de los elementos subjetivo y funcional, los militares y policías que cometieron una conducta punible deberán comparecer, en razón del fuero que los cobija, ante un juez penal militar.

   6.2. La Corte Constitucional, por su parte, ha precisado que el fuero penal militar constituye una excepción a la garantía del juez natural y al principio de igualdad de todas las personas ante la ley.[45] En ese sentido, aunque el fuero encuentra justificación en la diferencia de los deberes y responsabilidades impuestos a los ciudadanos y aquellos que están llamados a cumplir los miembros de la Fuerza Pública, lo cierto es que, al ser una excepción, debe ser interpretado y aplicado de manera restrictiva.[46] Al respecto, en la Sentencia C-084 de 2016 la Sala Plena puntualizó:

   “La figura del fuero [penal militar], como lo ha reconocido de forma unánime la jurisprudencia constitucional, tiene un carácter absolutamente excepcional y restringido, al abrir la puerta de la competencia funcional a la justicia castrense para conocer y juzgar los delitos de policías y militares, solamente en servicio activo y exclusivamente por conductas punibles realizadas en relación con el mismo servicio”.[47]

   6.3. Respecto del elemento personal o subjetivo, es claro que el fuero cobija exclusivamente a aquellos militares o policías que cometen delitos estando en servicio activo. En consecuencia, para poder acogerse al fuero, es necesario demostrar el vínculo de pertenencia activa a las instituciones militares o de policía. No obstante, el solo cumplimiento de este elemento no exime a una persona de ser juzgada por la jurisdicción ordinaria, porque “el uniforme militar [o de policía], por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con la misión [institucional]”.[48]

   6.4. Para que se configure el fuero penal militar, además del elemento subjetivo, es imprescindible que el delito tenga relación directa con el servicio. El elemento funcional es el aspecto fundamental y más relevante del fuero, pues exige que la conducta punible haya sido realizada en desarrollo de los fines constitucionales y legales del servicio de la Fuerza Pública. Este requisito exige, según la jurisprudencia constitucional, “que la conducta punible tenga una conexión directa con el cumplimiento de una función legítima”[49]. El comportamiento delictivo puede ser consecuencia de la ejecución de una tarea propia del servicio, lo cual se encuentra cobijado por el fuero, “pero si [esta tarea] es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria”[50].

   6.5. Sobre el límite en el que una conducta punible deja de tener relación directa con el servicio, la Sentencia C-533 de 2008 precisó lo siguiente:

   “[P]ara tener derecho al fuero penal militar, además de la condición de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, se requiere que el delito tenga relación con el mismo servicio, lo que no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para el cumplimiento de la misión castrense. Por el contrario, el objetivo del derecho penal militar es excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos; que son repudiables y sancionables a la luz de la Constitución y la ley, pues en un Estado de Derecho no es tolerable el uso de medios ilegítimos para la consecución de sus fines”.[51](La letra cursiva es del texto original).

   6.6. Ahora bien, la exigencia de que el delito tenga una relación con las tareas constitucionales y legales encomendadas a la Fuerza Pública no significa sancionar las funciones propias de los militares y los policías. Ello en la media en que “ningún cumplimiento del deber ajustado a los límites constitucionales y legales puede ser objeto de persecución y castigo”[52]. Sin embargo, un miembro de la Fuerza Pública rompe el nexo causal con el servicio cuando su conducta contradice los fines misionales de la institución a la que pertenece. El fuero penal militar cobija exclusivamente las faltas cometidas por militares y policías en desarrollo de actuaciones legítimas, por lo que las conductas punibles que desvíen y abusen de la función constitucional y legal encomendada a la Fuerza Pública deben ser tratadas como lo que son: delitos comunes.

   6.7. Con el fin de precisar el concepto de “relación directa con el servicio”, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el cumplimiento del elemento funcional del fuero penal militar se puede verificar, por ejemplo, en las órdenes dictadas por los mandos militares y policiales y en el apego a las mismas por parte de los miembros de la Fuerza Pública. Esto, por cuanto el servicio que prestan los militares y policías está fundado en los mandatos de la Constitución y la ley, y las órdenes y misiones operativas deben materializar los fines asignados a las instituciones armadas. Por lo tanto, el estricto cumplimiento de las órdenes conforme a la Constitución y la ley constituye el marco de prestación legítima del servicio. En efecto, la Sentencia C-358 de 1997 expuso:

   “El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. […] De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. […] La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”.[53]

   6.8. La verificación de los elementos que constituyen el fuero penal militar no es una tarea fácil para el juez. Por este motivo, la Corte Constitucional ha señalado que, en los eventos en los que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, el proceso no podrá ser asignado a la justicia penal militar si existe una duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional que componen el fuero penal militar. Es decir, el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no hipotético y abstracto. Esto significa que el “exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional”[54]. De manera que, si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, la conducta punible no puede ser juzgada por la jurisdicción penal militar, sino por la justicia ordinaria[55].

   6.9. La utilización de la duda como elemento determinante para dirimir los conflictos de jurisdicciones es una regla que fue desarrollada por la sentencia C-358 de 1997 y que ha sido reiterada por la jurisprudencia de manera uniforme en virtud del carácter restrictivo y excepcional del fuero penal militar.[56] La citada sentencia dispuso:

   “[…] la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.[57]

   6.10. En la Sentencia C-084 de 2016, la Sala Plena reiteró lo siguiente:

   “Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente en los casos en que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en la jurisdicción ordinaria”.[58]

   6.11. En el Auto 476 de 2021, al resolver un conflicto de jurisdicción entre el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta y el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Garantías de Cúcuta, la Sala Plena definió el criterio de la duda en los siguientes términos:

   “Ante dudas sobre el vínculo directo y próximo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria porque, el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya claridad meridiana sobre los elementos que lo constituyen”.[59]

   6.12. En igual sentido, en el Auto 496 de 2021 esta Corporación precisó lo siguiente:

   “En este punto es importante señalar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria. (N. es del texto original)”.[60]

   6.13. En resumen, la justicia penal militar sólo es competente para investigar y juzgar las conductas punibles en las que nítidamente se configuren los elementos subjetivo y funcional que componen el fuero. El elemento subjetivo requiere que el delito sea cometido por un miembro de la Fuerza Pública mientras se encuentra en servicio activo. El elemento funcional requiere que la conducta punible se encuentre relacionada directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas íntimamente con la misión institucional. En caso de duda acerca de la verdadera relación de la conducta punible con el cumplimiento legítimo del servicio, la competencia para conocer el proceso penal deberá recaer en la jurisdicción ordinaria.

1. La Sala Plena constata que en este caso se presentó un conflicto entre la jurisdicción ordinaria -representada hasta el momento por Fiscalía 49 Especializada de la DECVDH- y la jurisdicción Penal Militar -representada por el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali-, de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en el fundamento jurídico 4 de esta providencia.

2. Para resolver el conflicto positivo de jurisdicciones que se presenta en esta oportunidad, la Sala pasará a analizar el cumplimiento de los elementos subjetivo y funcional del fuero penal militar, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos de esta decisión. En cuanto al cumplimiento del elemento subjetivo, las dos partes que entran en colisión admiten que los sujetos de quienes se predica la eventual conducta delictiva eran militares activos del Ejército Nacional miembros del Batallón Alta Montaña 8 para el momento en que ocurrieron los hechos. Por lo tanto, el elemento personal o subjetivo del fuero penal militar se entiende cumplido.

3. En cuanto al elemento funcional, la Corte deberá establecer si los hechos que generaron la muerte de F.Y.T.P. tenían relación con el servicio. Sobre este punto, la Fiscalía argumentó que existen múltiples elementos probatorios en la causa que generan dudas sobre la manera como los militares implicados actuaron en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales para el momento en que falleció el señor T.P..

4. De acuerdo con los elementos de juicio que obran en el expediente, a los cuales se hizo mención expresa en los antecedentes de esta providencia, la Corte considera que en este caso existen varias inconsistencias que generan dudas sobre si la actuación de los agentes del Ejército que participaron en la operación que llevó a la muerte de F.T. se relacionó con el servicio militar.

   Concretamente, tal y como lo puso de presente la misma la Fiscalía[61]: (i) hay varias “contradicciones” entre la versión del comandante a cargo en el informe de los hechos y la Orden de operaciones No. 26 O., a la cual se debió haber ceñido estrictamente el Ejército Nacional al momento de ejecutar la operación, lo que lleva a poner en entredicho que el Batallón haya actuado dentro de las reglas de la operación; (ii) no es claro que la víctima haya fallecido en un combate. La necropsia muestra que su cuerpo tenía abrasiones en el cuello y una equimosis en el tórax; según el informe de criminalística se encontraba en posición de huida y no de combate y; no se encontraron residuos de disparo en su cuerpo; (iii) las fechas de las fotografías y los videos del lugar en que ocurrieron los hechos aportados por el Ejército no son del día en que estos ocurrieron, sino del día siguiente, lo que sugiere que estos pudieron haber sido alterados; y (iv) en el informe del comandante Á.R., anotó: “Se deja constancia que se hace entrega del material de guerra correspondiente a 1 fuego tipo fusil (…) y porta fusil marcado con insignias de las FARC-EP” . No obstante, en el informe elaborado por el perito de balística se encuentra la descripción del arma recogida, pero no se indica que el arma, o cualquier otro elemento de estudio, estuviera marcado con insignias de las FARC – EP

5. Según el Ejército Nacional, F.Y.T. falleció en combate. Sin embargo, con base en los elementos probatorios que ha recaudado la Fiscalía hasta el momento y que obran en el expediente, en este caso no se evidencia con total claridad que los militares que participaron en la operación que desencadenó en la muerte del joven indígena hayan actuado dentro de los límites de la misión que les había sido asignada. Por lo tanto, de conformidad con los lineamientos establecidos en la jurisprudencia, en este caso no se configura el elemento funcional, que es requisito sine qua non para aplicar el fuero penal militar y asignar el conocimiento del asunto a la justicia penal militar.

6. En consecuencia, al existir dudas acerca de la relación de la conducta punible con el cumplimiento del servicio, la Sala resolverá este conflicto de competencia en favor de la jurisdicción ordinaria, representada hasta este momento por la Fiscalía 49 Especializada de la DECVDH.

   Reglas de decisión

   En los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar: (i) en casos que involucren posibles graves violaciones de Derechos Humanos, la Fiscalía General de la Nación está legitimada para proponer el conflicto, con el fin de garantizar los principios de economía y celeridad procesal y de acceso y eficacia de la administración de justicia, y (ii) cuando exista una duda acerca de si la actuación de un agente se desarrolló en cumplimiento del servicio, se entiende que no se cumple el elemento funcional del fuero penal militar, esto es, que su conducta tenga relación directa con el servicio. En consecuencia, es la jurisdicción ordinaria la competente para asumir el conocimiento del caso.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,