Auto nº 519/22 de Corte Constitucional, 6 de Abril de 2022

1. De acuerdo con la información obrante en el expediente,[1] con ocasión de las jornadas del paro nacional del 28 de abril de 2021, ante el reporte de actos de alteración del orden público, sobre las 16 horas, 12 miembros de la Policía Nacional acudieron a las inmediaciones del Banco de Bogotá, ubicado en la carrera 46 con calle 38a del barrio “M.R.” de la ciudad de Santiago de Cali. A. arribar al lugar, los integrantes de la Fuerza Pública se percataron de que algunas personas estaban saqueando los bienes de la entidad bancaria. Luego de intentar recuperar algunos de los elementos, los policías habrían sido agredidos desde la distancia con objetos contundentes como palos, piedras y botellas, a la par que se habrían escuchado detonaciones de explosivos en los alrededores. Ante ello, los agentes habrían reaccionado finalmente replegándose para abandonar el lugar.

2. En ese momento, sobre la carrera 46 con calle 39a, vía pública, el patrullero L.Á.P.H., como integrante del cuadrante 16-8 que participó en dicho “motivo de policía”, se estaba movilizando a baja velocidad en la motocicleta oficial que le fue asignada. A.lí, habría recibido sorpresivamente una patada en la espalda por parte del adolescente de 17 años, L.,[2] quien emprendió inmediatamente la huida. Frente a ello, el agente habría desenfundado y accionado su arma de fuego de dotación oficial contra el joven. Uno de los disparos le impactó en la región occipital. Como consecuencia, el adolescente fue trasladado inicialmente por un transeúnte a un centro médico, pero ante la gravedad de la herida, debió ser remitido a la Clínica Fundación Valle del L., en donde falleció a las 17:35 horas.

3. Por los anteriores hechos, en el marco de la investigación correspondiente,[3] el 11 de mayo de 2021, el Juzgado 33 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago de Cali profirió orden de captura en contra del patrullero L.Á.P.H., la cual fue materializada al día siguiente.

4. En audiencias preliminares celebradas el 12 de mayo de 2021, el Juzgado 3 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago de Cali legalizó el procedimiento. Asimismo, la Fiscalía formuló imputación en contra de P.H. por el delito de homicidio agravado en calidad de autor, de acuerdo con los artículos 103 y 104, numerales 4 y 7, del Código Penal. El imputado no aceptó los cargos. Igualmente, la autoridad judicial impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión.

5. El 13 de julio de 2021, la Fiscalía radicó el escrito de acusación[4] en el que mantuvo la calificación jurídica de los hechos endilgados al señor P.H.. El asunto correspondió, en fase de juicio, al Juzgado 3 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali.

6. Mediante Auto del 19 de julio de 2021,[5] el Juzgado 194 de Instrucción Penal Militar solicitó a la Fiscalía General de la Nación la remisión del proceso seguido en contra del agente L.Á.P.H., así como de toda la evidencia recolectada en relación con los hechos ocurridos el 28 de abril del mismo año, por los cuales el nombrado era investigado. De manera subsidiaria, propuso un conflicto positivo de jurisdicciones con el fin de que la autoridad competente determinara la jurisdicción que debía conocer el asunto.

7. Como fundamento de su posición, afirmó que a partir de los elementos de prueba recaudados en la investigación adelantada por la Jurisdicción Penal Militar en contra del patrullero P.H. por el delito de homicidio,[6] advertía el cumplimiento de los presupuestos previstos en el Artículo 221 de la Constitución Política, así como en los Artículos 1, 2 y 3 de la Ley 1407 de 2010,[7] para la activación del fuero penal militar.

8. En ese sentido, adujo que el 28 de abril de 2021, L.Á.P.H. ostentaba la calidad de integrante activo de la Policía Nacional, adscrito a la estación “M.R.” de Santiago de Cali. En virtud de tal condición, junto con otros once patrulleros, al mando de la subteniente A.T.H.A., atendió el “motivo de policía” suscitado por los “hechos vandálicos” de saqueo al Banco de Bogotá que fueron provocados con ocasión de la “manifestación pública o paro nacional” que ese día se adelantaba en la ciudad.

9. En línea con lo anterior, sostuvo que a la luz del Artículo 218 de la Carta Política podía concluirse la existencia de un vínculo estrecho entre la conducta objeto de reproche y el servicio. Específicamente, refirió que “la muerte que al parecer fue causada al menor, obedeció y derivó directamente en cumplimiento propio de la función policial.” Ello, por cuanto: (i) el agente habría utilizado el arma de fuego en contra del adolescente en el contexto de un “motivo” válido, no otro que reprimir los saqueos que algunos manifestantes habrían ejecutado sobre la propiedad del Banco de Bogotá; (ii) al llevar a cabo la misión policial, los doce miembros de la Fuerza Pública no solo fueron atacados por los manifestantes “con piedras, palos y otros objetos contundentes”, sino que también habrían sido “atacados por disparos de armas de fuego”; (iii) cuando el señor P.H. se disponía a “huir” en la motocicleta oficial de las agresiones perpetradas por los particulares “contra su integridad personal y la de sus compañeros”, “el occiso se acercó y le propinó patadas en su espalda”, por ello (iv) “el arma de dotación habría sido empleada para repeler la agresión causada directamente por el menor.”

10. Bajo ese contexto, descartó además que las circunstancias que mediaron el deceso del adolescente pudieran conllevar la configuración de alguna de las hipótesis que implican la ruptura del vínculo entre la conducta del agente y el servicio. De ese modo, expuso que el comportamiento del señor P.H. no podía tipificarse bajo los delitos de lesa humanidad, tortura, genocidio, desaparición forzada o aquellos que atentan contra el Derecho Internacional Humanitario.

11. Por último, subrayó que la conducta objeto de reproche tampoco podía catalogarse como un comportamiento abiertamente contrario a la función constitucional de la Fuerza Pública. En su criterio, tal calificativo no podía predicarse en torno a (i) la intervención de los miembros de la Policía Nacional en el marco de una función del servicio; (ii) la necesidad del agente P.H. de defender su propia vida, la de sus compañeros y el bienestar de la comunidad; (iii) el repliegue que debieron llevar a cabo los uniformados al ser “atacados directamente con piedras, palos, elementos contundentes y mucho menos aún cuando se habrían escuchado detonaciones de armas de fuego” y (iv) la necesidad del investigado de utilizar su arma con el fin de “detener el ataque o aminorar sus consecuencias o resultados.”

12. El fiscal 40 Seccional de la Unidad de Vida de Santiago de Cali, mediante Oficio del 21 de julio de 2021,[8] no accedió a la solicitud. Advirtió que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la justicia penal militar no está facultada para conocer de los delitos relacionados con la vulneración de derechos humanos, tal y como sucede con la conducta protegida por el tipo penal de homicidio. Por tanto, la competencia del caso debía corresponder a la Jurisdicción Ordinaria. Ello, más aún al atender tanto las circunstancias de agravación en las que fue perpetrada la conducta como la calidad del sujeto pasivo. Por último, enfatizó que el órgano de persecución penal ya había presentado el escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado 3 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali.

13. Mediante Auto del 10 de agosto de 2021, el Juzgado 194 de Instrucción Penal Militar concluyó que, ante la manifestación de la Fiscalía, debía ordenar la remisión del asunto a la Corte Constitucional.[9]

14. El 30 de agosto de 2021,[10] una vez instalada la audiencia de formulación de acusación, con fundamento en el Artículo 30 de la Ley 906 de 2004,[11] el abogado defensor[12] del procesado L.Á.P.H. “impugnó la competencia” del Juzgado 3 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali. A. respecto, afirmó que, en su parecer, se había configurado una de las excepciones de competencia de la Jurisdicción Ordinaria para que el asunto fuera conocido por la jurisdicción castrense.

15. Bajo esa línea, señaló el cumplimiento de los requisitos subjetivo y funcional para la activación del fuero penal militar en favor de su representado. De un lado, indicó que era indiscutible su pertenencia a la Policía Nacional para el momento de los hechos. De otro, refirió que a partir del contenido del escrito de acusación era dable inferir que el acto que derivó en la muerte del adolescente tuvo origen en la función y servicio policial encomendada al nombrado. Ello, pues si bien es cierto es indiscutible que “a la policía no la mandan a matar gente o a pedirle plata a la ciudadanía”, no podía omitirse que el señor P.H. y sus demás compañeros acudieron a enfrentar “una situación de policía” en cuyo contexto, el procesado presuntamente “acciona su arma en dos ocasiones y dispara contra el adolescente.” Lo anterior, en todo caso, por “tratar de buscar el orden y restablecerlo”, de cara a la alteración del orden público.

16. Por último, el apoderado advirtió que previo a la audiencia de acusación, el Juzgado 194 de Instrucción Penal Militar reclamó la competencia del proceso adelantado en contra del imputado. Tras leer la providencia emitida el 10 de agosto de 2021 por dicha autoridad judicial, el defensor solicitó a la juez penal que, en caso de que considerara que carecía de competencia, remitiera el proceso a la Jurisdicción Penal Militar y, si por el contrario asumía una postura distinta, aceptara el conflicto de jurisdicciones.

17. El delegado de la Fiscalía General de la Nación,[13] por su parte, reiteró que, a partir de los elementos probatorios y evidencia física recolectados, la competencia debía permanecer en la Jurisdicción Ordinaria. Con sustento en la Sentencia C- 372 de 2016,[14] refirió que la conducta desplegada por el señor P.H. no guardó una relación directa con el servicio que se supone debía prestar como patrullero de la Policía Nacional. Argumentó que el comportamiento reprochado “excedió, distorsionó o desvió” las funciones del cargo que le fueron encomendadas. A. respecto, adujo que con posterioridad a ser pateado por el adolescente, el patrullero ejecutó dos disparos con su arma de dotación. Estimó que si bien el agente habría actuado en el marco de sus funciones al realizar el primer disparo, pues al no haber apuntado contra una persona determinada, simplemente logró la dispersión de la multitud sin infligir daño a alguien, lo cierto es que un supuesto diferente se configuró con el segundo disparo perpetrado, ya que “después de la agresión [y] con conocimiento de causa”, el procesado produjo “el resultado muerte que se le imputó.” Luego era indiscutible la comisión de un delito común.

18. La representante del Ministerio Público[15] arguyó que la Jurisdicción Penal Militar únicamente resultaba competente para conocer de delitos relacionados con el servicio. No obstante, ello no habría sucedido en el caso concreto. Si bien el procesado acudió al lugar de los hechos para cumplir con un deber inherente a su cargo, “al dispararle a una persona” rompió todo nexo con la función pública. En esos términos, solicitó a la juez aceptar el conflicto planteado por la Jurisdicción Penal Militar.

19. La apoderada de víctima[16] afirmó que si el titular del Juzgado de Instrucción Penal Militar tenía intención de plantear un conflicto entre jurisdicciones, debió entonces exponer directamente su postura ante la autoridad judicial penal de conocimiento y no así ante la Fiscalía. Luego, solicitó no atender dicha manifestación. Con todo, señaló que el proceso debía permanecer en la Jurisdicción Ordinaria, por cuanto la conducta endilgada al imputado no podía catalogarse en ningún caso como un acto relacionado con el servicio.

20. Una vez finalizaron las intervenciones de partes e intervinientes, la titular del Juzgado 3 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento[17] recordó que la defensa impugnó la competencia de la Jurisdicción Ordinaria con fundamento en los artículos 30 y 341 del Código de Procedimiento Penal. Ante ello, afirmó que debía emitir expresamente un pronunciamiento a partir de los hechos jurídicamente relevantes y el contenido del escrito de acusación. De ese modo, enfatizó que “por parte alguna se determinó que la ejecución de la conducta objeto de reproche por parte del miembro activo de la Fuerza Pública se realizó en relación con el servicio mismo”, por lo que “no [se] impide a la suscrita tener competencia para conocer del presente asunto.” Luego, al advertir que el Juzgado 194 de Instrucción Penal Militar había reclamado el conocimiento de la causa, dispuso la remisión del expediente a la Corte Constitucional para la definición de la colisión de jurisdicción.

21. El asunto fue enviado a la Corte Constitucional el 7 de septiembre de 2021, mediante correo electrónico. En cumplimiento del reparto efectuado por la Sala Plena de la Corte en sesión virtual del 22 de noviembre de 2021,[18] el expediente fue asignado el día 26 del mismo mes y año al despacho de la Magistrada ponente.

1. Competencia

22. De conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones.

23. Este Tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[19]

24. En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[20] (i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[21] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[22] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[23]

25. Frente a los elementos necesarios para encontrar trabado un conflicto de jurisdicciones, la Sala Plena observa que en el caso bajo estudio se cumple el presupuesto subjetivo, toda vez que en el expediente obra prueba de la manifestación del Juzgado 194 de Instrucción Penal Milita, contenida en el Auto del 19 de julio de 2021, en el cual afirmó la competencia exclusiva de la Jurisdicción Penal Militar para conocer del proceso penal adelantado contra el señor L.Á.P.H.. Asimismo, se acreditó la intervención del Juzgado 3 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, que durante la audiencia de formulación de acusación del 30 de agosto del mismo año, reafirmó la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para adelantar el asunto referido.

26. Por su parte, el presupuesto objetivo se encuentra satisfecho dado que se halla vigente el proceso penal subyacente al conflicto, por el cual se sigue el juzgamiento del señor P.H. por el delito de homicidio, en razón de los hechos ocurridos el 28 de abril de 2021 en la ciudad de Santiago de Cali.

27. Finalmente, en lo que corresponde al presupuesto normativo, tal y como se refirió en los antecedentes de esta providencia, el Juzgado 194 de Instrucción Penal Militar consideró que los hechos objeto de investigación ocurrieron en el marco del cumplimiento de las funciones que desempeñaba el patrullero L.Á.P.H. como miembro activo de la Policía Nacional. Por tanto, afirmó que el juez natural para conocer del asunto, conforme a los Artículos 218 y 221 de la Constitución Política, así como los Artículos 1, 2 y 3 de la Ley 1407 de 2010 se predica de la Jurisdicción Penal Militar.

28. Por su parte, la titular del Juzgado 3 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento sostuvo que el conocimiento del proceso corresponde a la Jurisdicción Ordinaria. A. respecto, señaló que, a partir de la información obrante en el escrito de acusación, no se satisfacía la excepción prevista en el Artículo 30 de la Ley 906 de 2004 para que la competencia se radicara excepcionalmente en la jurisdicción castrense. Lo anterior, pues no era dable inferir la existencia de una relación estrecha entre la conducta endilgada al imputado con el servicio.

29. Así las cosas, por cuanto en el presente asunto se cumplen los presupuestos para la existencia de un verdadero conflicto de competencia entre jurisdicciones, la Corte determinará cuál es la autoridad judicial competente para asumir el conocimiento del proceso penal referido. Para cumplir dicho propósito, la Sala Plena (i) reiterará la jurisprudencia en torno al fuero penal militar y a la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial y, con base en tales consideraciones, (ii) resolverá el caso concreto.

3. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de jurisprudencia[24]

30. Como regla general, la Constitución Política radica en la jurisdicción ordinaria la competencia para juzgar a quienes realizan la descripción típica de una conducta constitutiva de delito. Sin embargo, en su artículo 221 dispone una excepción a la regla, de acuerdo con la cual “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.”

31. Con todo, a pesar de que la Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer y juzgar delitos, su campo de acción es limitado y restringido.[25] Ello, por cuanto el fuero solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas e hipotéticas. Una conclusión contraria implicaría un trato desigual e inaceptable frente a los demás ciudadanos.[26] La configuración del fuero, en suma, es excepcional.[27] De ahí que esta Corporación haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente.[28]

32. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha enfatizado en que ante tal jurisdicción sólo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio al momento de la ejecución de la conducta), la configuración del fuero requiere de la intervención de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio.[29] A. respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental.”[30]

33. Así las cosas, es necesario advertir que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre (i) la conducta y (ii) el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.”[31] Por lo tanto, tal vínculo se disolverá en el evento que, desde un comienzo, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva.”[32]

34. De ese modo, el referido elemento funcional implica que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas.”[33] Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.[34]

35. La Sala Plena de la Corte ha reiterado que, en el evento que deba resolverse un conflicto de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Penal Militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. Ello, pues solo si a partir del material probatorio no existe duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar.[35] Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común.[36]

36. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.”[37] Así las cosas, para que el asunto sea de conocimiento de la Justicia Penal Militar y Policial es imprescindible que el agente de la Fuerza Pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente.”[38]

37. Ahora bien, con el fin de determinar el cumplimiento del factor funcional cuando la conducta ha implicado el uso de la fuerza, la Sala Plena de esta Corporación ha determinado que: “[…] el empleo de la fuerza por parte de los agentes de seguridad del Estado se halla sometido a los principios de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad. Por lo tanto, cuando se emprende una modalidad específica de uso de la coacción oficial, solo bajo estos parámetros la correspondiente actuación constituye un uso legítimo de la fuerza y el uniformado estará actuando en el ámbito del ejercicio de sus funciones. Por el contrario, en aquellos supuestos en los cuales se proceda con desconocimiento de tales estándares, aquella habrá dejado de tener dicha connotación y será extraña al cumplimiento de las labores legales y constitucionales del cuerpo policial.”[39]

38. En efecto, recientemente en la Sentencia SU-190 de 2021,[40] esta Corporación reiteró que el uso de la fuerza por parte de los integrantes de la Fuerza Pública está sometido, primero, al principio de legalidad, lo cual significa que su utilización “debe tener fundamento jurídico y perseguir un fin legítimo”, es decir, que “solo las armas debidamente autorizadas por las autoridades del Estado pueden ser empleadas por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. En este sentido, sus medios y actuaciones concretas deben estar previstos y regulados por el Legislador.” En segundo lugar, el empleo de la fuerza se halla gobernado por el principio de necesidad, de tal manera que para su devenir legítimo solo es posible adoptar medidas imprescindibles y eficaces, como instrumentos para la conservación y restablecimiento de la convivencia ciudadana y la seguridad humana.[41]

39. En tercer lugar, las medidas de policía han de ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido. En otras palabras, bajo la obligación de minimizar los daños y lesiones que pudiera implicar el uso de la fuerza, los agentes del orden “deben aplicar un criterio de uso diferenciado y progresivo de la fuerza, identificando el grado de cooperación, resistencia o agresión de parte del sujeto al cual se pretende intervenir.” Por ello, en el análisis de proporcionalidad resultan determinantes tanto la intensidad y peligrosidad de la amenaza, la forma de proceder del individuo, las condiciones del entorno como los medios de los que disponga el funcionario para abordar la situación específica.

40. Y, en cuarto lugar, en la actuación de la fuerza de Policía es esencial el cumplimiento del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, pues la actividad de policía no puede traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población, puesto que la Constitución prescribe que todas las personas "recibirán la misma protección y trato de las autoridades" (Art. 13 de la CP).

41. En concordancia con lo anterior, a nivel reglamentario, la Policía Nacional ha expedido normas para el empleo de la fuerza oficial. En efecto, mediante la Resolución 02903 de 23 de junio de 2017, el Director General emitió el “Reglamento para el uso de la fuerza y el empleo de armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales, por parte de la Policía Nacional en la prestación del servicio de policía.” De hecho, sobre la base de estándares internacionales y regulaciones legales y constitucionales internas, esta Resolución establece como principios del uso de la fuerza la necesidad, legalidad, proporcionalidad y racionalidad (Art. 7). Y, en especial, se estructura en la forma de un conjunto amplio de reglas específicas y particulares, destinadas a delimitar los marcos para una utilización circunscrita de la coacción.

42. De manera consecuente, allí se contempla el uso de la fuerza por parte de la Policía para defenderse o defender a otra persona de un ataque, agresión o acto de violencia actual e inminente o para prevenir la comisión de comportamientos contrarios a la convivencia. Así mismo, para hacer cumplir la ley o las decisiones judiciales, cuando exista oposición o resistencia. Además, se contempla el recurso a ella para prevenir una emergencia o calamidad pública o, de haber ocurrido, con el propósito de evitar mayores peligros, daños y perjuicios (Art. 8). De otra parte, a fin de graduar la reacción proporcionada de la Policía, la Resolución contiene pautas sobre niveles de resistencia, y un modelo para el uso diferenciado de la fuerza, integrado también por reglas para la utilización de las armas (Arts. 9 a 18).

43. De acuerdo con las reglas reiteradas, en síntesis, la Jurisdicción Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, del Ejército Nacional, de la Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional que presuntamente hayan cometido conductas de interés para el derecho penal mientras se encontraran en servicio activo; (ii) si las conductas están relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia; y (iii) si el devenir de la presunta conducta punible tuvo origen en el uso de la fuerza por parte de los miembros de la Fuerza pública, el conocimiento de su investigación y juzgamiento corresponderá a la Jurisdicción Penal Militar si y solo si la actuación cumplió con los parámetros de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad.

por los hechos presuntamente ocurridos el 28 de abril de 2021, al parecer constitutivos del delito de homicidio, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria

44. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala procede a resolver el conflicto de competencia entre las autoridades de distintas jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado 3 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Santiago de Cali y el Juzgado 194 de Instrucción Penal Militar.

45. De acuerdo con la información que obra en el expediente, se advierte que el 28 de abril de 2021, en la ciudad de Santiago de Cali, se habrían provocado algunas situaciones de alteración del orden público, presuntamente derivadas del paro nacional. En concreto, sobre las 16 horas, la Central de la Policía Nacional reportó, como “motivo de policía” que algunas personas se encontraban saqueando los bienes de las instalaciones del Banco de Bogotá, ubicado en la carrera 46 No. 38ª – 41. Luego de atender el llamado, con el fin de restablecer el orden, los agentes de la Fuerza Pública habrían sido atacados con elementos contundentes a la par que se escuchaban diferentes detonaciones. El patrullero L.Á.P.H., previo a recibir por la espalda una patada del adolescente de 17 años, L., quien habría emprendido inmediatamente la huida, habría disparado en al menos dos ocasiones su arma de fuego de dotación oficial. A. joven se le propinó un disparo en la región occipital, cuya ejecución, según lo afirmado por la Fiscalía y la Jurisdicción Penal Militar, habría sido perpetrada por el hoy indiciado. El adolescente se desplomó en la vía pública al frente del inmueble con nomenclatura calle 39 No. 46 – 33. A.lí fue auxiliado por algunos transeúntes y fue llevado a un centro médico. Como consecuencia del impacto padecido, el joven falleció a las 17:35 horas por la gravedad de la herida.

46. Ahora bien, para definir la autoridad jurisdiccional que debe continuar con el trámite y juzgamiento del caso, procede la Sala a examinar los factores requeridos para la configuración del fuero penal militar.

47. De ese modo, bajo el contexto previamente reseñado, en relación con el factor subjetivo como condición necesaria, mas no suficiente, para la activación del fuero penal militar la Sala advierte que no existe duda de que el señor L.Á.P.H. ostentaba para la fecha de los hechos la condición de patrullero de la Policía Nacional, específicamente, adscrito al cuadrante 16-8 de la estación de policía “M.R.” de la ciudad de Santiago de Cali.[42] Así mismo, que el 28 de abril de 2021 atendió el llamado “motivo de policía” en la dirección antes referida, bajo las órdenes de la la subteniente A.T.H.A..

48. No obstante, no ocurre lo mismo con la satisfacción del factor funcional, como a continuación se explica. Para ello, se enfatiza que el análisis efectuado no pretende de ningún modo adelantar algún juicio de valor sobre la responsabilidad del procesado, pues ello corresponde, exclusivamente, a la autoridad jurisdiccional a la que se asigne el conocimiento de este asunto.

49. En efecto, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales desarrolladas con anterioridad, se reitera que las conductas que revistan las características de delitos que se cometen “en relación con el servicio” por parte de miembros de la Fuerza Pública, se circunscriben a las ejecutadas en desarrollo de actividades propias de la función, es decir, a aquellas orientadas al cumplimiento de la misión y finalidades que la Constitución Política impone a la Fuerza Pública y que, por lo tanto, adquieren un carácter inherente al cargo. En ese sentido, el Artículo 218 de la Constitución Política consagra que la Policía Nacional tiene como finalidad el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” Para ello, como se estableció en la parte considerativa de esta providencia, los miembros de la Policía Nacional pueden hacer uso de la fuerza, siempre y cuando su despliegue sea llevado con arreglo a los estrictos parámetros de legalidad, no discriminación, necesidad y proporcionalidad.

50. En el asunto bajo definición, conforme al relato de algunos testigos,[43] así como a las imágenes extraídas de los videos disponibles ante la Fiscalía General de la Nación,[44] y a las declaraciones juramentadas de los miembros de la Fuerza Pública que atendieron el llamado “motivo de policía”,[45] el 28 de abril de 2021, bajo el mando de la subintendente A.T.H.A., comandante del CAI Ciudad 2000, junto a otros once agentes de la fuerza, el patrullero P.H. habría atendido el “motivo de policía” consistente en el presunto saqueo que se estaba presentando en las instalaciones del Banco de Bogotá.

51. En ese contexto, una vez la autoridad a cargo habría ordenado el repliegue de los uniformados del lugar, en razón de los presuntos desmanes desarrollados y el lanzamiento de diferentes objetos en contra de los integrantes de la Policía, la mayoría de ellos se encontraban reunidos en la calle 39 con carrera 46. Desde allí alcanzarían a avizorar que al doblar la calle, precisamente sobre la carrera 46, mientras el patrullero P.H. se desplazaba en su motocicleta a baja velocidad, detrás suyo se acercaban cerca de 12 personas, algunas de las cuales al parecer estaban lanzándole algunos objetos como palos y piedras desde la distancia.

52. En ese momento, según se logra establecer del material probatorio, el joven L., habría salido corriendo desde las cercanías de la calle 39 para aproximarse por detrás del agente P.H.. En concreto, las imágenes aportadas, así como el relato de algunos de los testigos, permiten observar que, de manera desafortunada, el joven habría elevado su pierna izquierda para propinar con ella una patada en la espalda al patrullero. Una vez el adolescente perpetró el impacto, habría procedido a huir inmediatamente, corriendo en contravía del agente, dándole la espalda, con destino al lugar desde el que partió previo a ejecutar la agresión.

53. Según el informe de gasto de munición,[46] así como el relato de uno de los oficiales que participaron en el “motivo de policía”,[47] tras haber recibido el golpe, el patrullero P.H. habría procedido a realizar al menos dos disparos con su arma oficial de dotación.[48] El primero, mientras se encontraba aún sentado en la motocicleta, dirigido al suelo, a una distancia de dos o tres metros en relación con la ubicación dinámica del joven L.. Dicho disparo habría provocado que las personas que se encontraban detrás suyo, lanzando diferentes objetos, emprendieran la huida en sentido contario a la carrera 46, es decir, en contravía a la ubicación del patrullero. Paralelamente, los agentes que se encontraban reunidos, al parecer, habrían adoptado posición de ataque con sus armas de dotación. El segundo disparo, según se informó en la entrevista referida, así como también se desprende en la fijación fotográfica y en un registro fílmico del expediente,[49] se habría producido previo a que P.H. bajara de su motocicleta, apuntara a la espalda del joven y finalmente disparara contra el joven, específicamente, cuando entre ellos mediaban entre “ocho o nueve metros” de distancia.

54. A partir de los elementos de juicio, se observa entonces que el uso del arma de fuego por parte del patrullero contra la humanidad del adolescente no habría perseguido, bajo los parámetros de necesidad y proporcionalidad, la defensa de la vida o integridad de proteger de las personas congregadas ni de los demás integrantes de la Fuerza Policial. Luego, la actuación no puede en ningún caso calificarse como un acto del servicio. Por tanto, se desvirtúa la configuración del elemento funcional del fuero penal militar.

55. A la anterior conclusión arriba la Corte, por las siguientes razones. Primero, el presupuesto funcional se desvirtúa en tanto que no se cuenta con elementos de prueba que permitan dar crédito a las circunstancias de hecho señaladas por algunos de los agentes que participaron en el “motivo de policía” tantas veces aludido, en punto de la necesidad del uso del arma de fuego por parte del patrullero P.H. para “repeler” una agresión inminente en su contra, de sus compañeros o de la comunidad allí presente o bien por parte de la multitud o bien por parte del adolescente cuya vida cesó.

56. En efecto, pese a que varios de los uniformados manifestaron que durante la intervención policial escucharon diversos sonidos de explosiones que, en su criterio, corresponderían inciertamente o bien a “bombas incendiarias”, “armas de fuego” o “armas traumáticas”, conforme a las entrevistas practicadas y a la fijación fotográfica de los presuntos hechos, no se advierte que la medida adoptada por el patrullero en contra de la humanidad del adolescente constituyera una medida imprescindible y eficaz para prevenir una amenaza, ni mucho menos para restablecer el orden público ni la seguridad perturbada.

57. De un lado, se observa que la presunta fuente de peligro derivada de las supuestas explosiones o detonaciones no fue determinada por parte de los agentes de cara a algún integrante de la multitud. Además, en contravía de sus manifestaciones, en el examen técnico realizado por el grupo de balística de la Fiscalía General de la Nación se consignó que “[…] no se halla[ron] signos de violencia en las fachadas, techos, rejas y pisos de las viviendas donde se encontraban ubicados los uniformados de la Policía Nacional al momento de los hechos, [luego] se descarta que se hubieran generado disparos desde la ubicación del personal civil en dirección hacia la fuerza pública.” De otro, los testigos de la zona aludieron desconocer si dichos sonidos provenían o no de las armas de los policías, pues algunos afirmaron haber visto no a los civiles, sino a los mismos miembros de la Fuerza Pública, en todo caso diferentes a quien le habría disparado al joven, accionar sus armas letales. Sobre el punto, se destaca que según el informe de balística se habrían encontrado al menos dos vainillas de armas de fuego accionadas por otros dos integrantes que participaron en la operación.

58. Con todo, cabría advertir que, conforme a los elementos de prueba disponibles, una vez el patrullero P.H. habría supuestamente accionado por primera vez su arma de dotación, la multitud habría empezado a abandonar el lugar. Por ello, el riesgo supuestamente inminente que podría haber implicado la muchedumbre, entonces habría cesado para ese momento y, en consecuencia, no habría habido necesidad de emplear por segunda vez, ante la inexistencia de un riesgo concreto y determinado, repetir el uso de la fuerza por medio del arma de fuego de dotación en contra del adolescente.

59. Segundo, de manera paralela y consecuente, tampoco es dable inferir que el joven que presuntamente habría propinado la patada al agente, bajo un acto plenamente desafortunado, portara un arma letal mediante la cual hubiese puesto en peligro a los agentes o a la comunidad y que, ante la eventual amenaza que el joven pudiera representar, se hubiese reivindicado así un hecho de mayor gravedad que aquel que finalmente habría provocado la reacción del patrullero, hoy en día objeto de imputación.

60. En ese sentido, en tercer lugar, no puede perderse de vista que luego del presunto actuar del adolescente, este habría emprendido la huida, dando la espalda al agente P.H.. Sin embargo, no hay certeza acerca de que el ataque que este último habría perpetrado estuviese relacionado de forma directa con el servicio. Recuérdese que el agente habría decidido bajar de su motocicleta, apuntar al fugado y presuntamente dispararle por la espalda. Bajo las particulares condiciones de este caso, no hay elementos que permitan establecer con claridad que la actuación que terminó con la vida del menor de edad hubiese resultado indispensable para el cumplimiento de la función policial.

61. Por tanto, ante esta falta de certeza, no es dable predicar que la presunta conducta cometida por el agente del orden se pueda acompasar con los cometidos constitucionales y legales de la institución que está creada para conservar y garantizar la convivencia pacífica y seguridad de la ciudadanía. Por lo tanto, en el estado actual de los medios de conocimiento se advierten dudas probatorias sobre el vínculo inmediato entre la actividad del servicio y la conducta investigada, lo cual hace que la competencia para tramitar el asunto recaiga necesariamente sobre la Jurisdicción Ordinaria.

62. En consecuencia, la Sala Plena declarará que el conocimiento del proceso adelantado en contra del nombrado corresponde al Juzgado 3 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali, al cual se ordenará remitirle el expediente CJU-1361 por corresponderle el conocimiento del proceso penal con radicado 76-001-6000-193-2021-03504. Ese juzgado, a su vez, deberá comunicar la presente decisión al Juzgado 194 de Instrucción Penal Militar, así como a los sujetos procesales e interesados dentro del trámite.

5. Regla de decisión

63. Corresponde a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de las investigaciones penales seguidas contra miembros de la Fuerza Pública cuando presuntamente utilicen armas de fuego contra la humanidad de los ciudadanos, sin que haya certeza acerca de que el empleo de la fuerza haya sido necesario y proporcional para el cumplimiento de la función constitucional y legalmente encomendada. Las actuaciones que en principio no cumplan tales parámetros no pueden considerarse como actos propios del servicio. En consecuencia, se desvirtúa el elemento funcional como requisito necesario para activar el fuero penal militar en los términos del Artículo 221 de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,