Auto nº 561/22 de Corte Constitucional, 20 de Abril de 2022

1. De acuerdo con el escrito de acusación del 21 de marzo de 2018: “en el departamento del Cauca estaba operando una organización criminal compuesta por efectivos de la Policía Nacional adscritos a la comisión permanente del Área Contra el Terrorismo de la Policía Nacional DIJIN, grupo con siglas GRATE (…) quienes simulando estar amparados en actividades propias del servicio y haciendo uso indebido de la técnica investigativa de agente encubierto, entre los años 2013 a 2015, transportaron y comercializaron sustancias estupefacientes dentro del departamento del Cauca y fuera de él, asociados con los particulares W.I.P.C. y M.C.O.S., quienes como dueños de la sustancia estupefaciente o intermediarios de grandes narcotraficantes, con el apoyo eficaz de los servidores públicos, que los escudaron en la figura de fuente humana, transportaban semanalmente grandes cantidades de sustancia y recibían dividendos por ese transporte.”[1]

2. Por los anteriores hechos, se generó una investigación preliminar y tras varias solicitudes a diferentes áreas y grupos de la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL: “se estableció que para los años 2013 a 2015, sí existió una comisión del servicio de forma permanente en los Departamentos del Valle del Cauca, C. y N., del Área Investigativa Contra el Terrorismo de esa Dirección, comisión que se encontraba bajo el mando del Señor Intendente J.F.T.G., I.J.M.M., S.H.F.L.J., P.I.E.R.R., E.O.R., S.E.E.E. y otros, quienes tenían como jefes directos al Señor Teniente Coronel J.M.R.I. como Jefe de Área Investigativa Contra el Terrorismo y al entonces Señor Capitán ÁLVARO YADIR CASTIBLANCO MURCIA como jefe de Grupos Armados Ilegales.”[2]

3. En el mismo escrito de acusación se relatan distintos eventos relacionados con el porte, transporte y tráfico de sustancias estupefacientes particularmente durante los años 2013 y 2014. En concreto, se describen los siguientes:

   (i) 26 de octubre de 2013. Municipio El Bordo (Cauca). Detención de W.I.P.C. por transporte de sustancia estupefaciente. El detenido manifestó ser agente encubierto del grupo GRATE de la DIJIN indicando que su agente de control era el señor J.F.T., quien en comunicación telefónica ratifica esta información. Se confirmó igualmente con el Jefe de la SIJIN M.G. y el J.R.C.G.L.. Luego se acreditó que no estaba autorizada la figura de agente encubierto en este caso.[3]

   (ii) 9 de abril de 2014. Medellín. Detención de I.E.R.R. y E.O.R. abordo de una camioneta de la Policía Nacional que contenía 43 kilos de sustancia estupefaciente en la llanta del vehículo. Los detenidos manifestaron estar en una misión como agentes encubiertos, situación que fue corroborada por el Coronel Rojas y el Capitán Castiblanco. Luego se confirmó que no estaba autorizada la figura de agentes encubiertos en este caso y que no existían órdenes de servicio para el desplazamiento de los uniformados al Departamento de Antioquia.[4]

   (iii) 19 de septiembre de 2014. Transporte de sustancia estupefaciente equivalente a 500 kilos de cocaína cristal entre el río Hondo (Cauca) y la ciudad de Medellín, por el S.H.F.L.J., los patrulleros E.O.R. e I.E.R.R. y el particular M.C.O.S.. Lo anterior, bajo el conocimiento del C.J.M.R. y el mayor Á.Y.C.. Operación que no contaba con el aval de la Fiscalía General de la Nación bajo la figura de agente encubierto.[5]

   (iv) 20 de septiembre de 2014. Transporte de 100 kilos de cocaína entre el municipio de El Patía y el puerto de Buenaventura. Desplazamiento realizado por el S.H.F.L.J., los patrulleros E.O.R., I.E.R.R. y S.E.E. y el particular M.C.O.S.. Operación que no contaba con autorización de la Fiscalía General de la Nación bajo la figura de agente encubierto.[6]

   (v) 4 y 5 de octubre de 2014. Transporte de 100 kilos de cocaína entre el municipio de Caloto (Cauca) y Bogotá. Durante el trayecto se recogieron 53 kilos más del estupefaciente en la ciudad de Cali, que luego transportaron a Barranquilla. Desplazamiento realizado por los patrulleros E.O.R., I.E.R.R., S.E.E. y los particulares M.C.O.S. y S.O.M.. Operación que no contaba con el aval de la Fiscalía General de la Nación bajo la figura de agente encubierto.[7]

   (vi) 22 de octubre de 2014. Los patrulleros I.E.R.R., actuando como agente encubierto, y E.O.R., como agente de control, y el particular M.C.O.S. realizaron el movimiento de 150 kilos de marihuna desde la vereda Tacueyo (Cauca) al municipio de Yumbo (Valle del Cauca). Obra declaración de la fiscal a cargo advirtiendo que no fue informada del movimiento de la sustancia estupefaciente.[8]

   (vii) 23 de octubre de 2014. Los patrulleros I.E.R.R., actuando como agente encubierto, y E.O.R., como agente de control, y el particular M.C.O.S. realizaron el movimiento de 300 kilos de marihuna desde la vereda Tacueyo (Cauca) a la ciudad de Bogotá, y posteriormente, al municipio de Arauquita. Obra declaración de la fiscal a cargo advirtiendo que no fue informada del movimiento de la sustancia estupefaciente.[9]

   (viii) 8 y 9 de noviembre de 2014. El 8 de noviembre los patrulleros I.E.R.R., actuando como agente encubierto, y E.O.R., como agente de control, y el particular M.C.O.S. realizaron el movimiento de base de cocaína desde el municpio de El Tambo (Cauca) al corregimiento El Ceral del municipio de Timba (Cauca). El 9 de noviembre los patrulleros I.E.R.R., actuando como agente encubierto, y E.O.R., como agente de control, el Subintendente H.F.L., el I.J.M. y el particular M.C.O.S. realizaron el movimiento de 100 kilos de óxido de cocaína desde el municipio de El Tambo (Cauca) al corregimiento El Ceral del municipio de Timba (Cauca). Obra declaración de la fiscal a cargo advirtiendo que no fue informada del movimiento de la sustancia estupefaciente.[10]

   (ix) 19 de noviembre de 2014. Los patrulleros I.E.R.R., actuando como agente encubierto, y E.O.R., como agente de control, el Intendente Jaime Mesa, el S.H.F.L. y el particular M.C.O.S., realizaron el movimiento de 80 kilos de base de coca desde el municipio de Cáceres (Putumayo) al sector de El Ceral en el municipio de Timba (Cauca). Obra declaración de la fiscal a cargo advirtiendo que no fue informada del movimiento de la sustancia estupefaciente.[11]

   (x) 2 de diciembre de 2014. El Intendente Jaime Mesa, el S.H.F.L. y los patrulleros I.E.R.R., actuando como agente encubierto, y E.O.R., como agente de control, y el particular M.C.O.S. realizaron el movimiento de 8 lonas que contenían 352 paquetes de base de cocaína desde el El Tambo (Cauca) hasta la ciudad de Cali, donde ingresó a la estación de Policía de Carabineros y luego se pierde su rastro. Obra declaración de la fiscal a cargo advirtiendo que no fue reportado el movimiento de la sustancia estupefaciente.[12]

4. El escrito de acusación mencionado termina señalando que lo anteriores hechos dan lugar a la imputación de cargos contra los uniformados J.M.R.I., Á.Y.C.M., J.F.T.G., J.M.M., H.F.L.J., I.E.R.R., E.O.R.R. y la señora S.O.M. por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, concierto para delinquir con fines de narcotráfico, peculado por uso y falsedad ideológica en documento público[13] (a la señora S.O. no se le imputan los dos últimos delitos por cuanto no es funcionaria pública).[14] En criterio del fiscal, los imputados presuntamente tomaron parte activa en la división del trabajo en una organización criminal dedicada al narcotráfico, en los siguientes términos:

   “Unos se encargan de facilitar el desplazamiento y garantizar que la autoridad policial ajena al grupo, no interrumpa el transporte ilícito de la sustancia estupefaciente, bajo la certificación o acreditación a las autoridades que en tiempo real advertían ese tráfico ilícito. Certificación o acreditación que daba fe que quienes estaban a punto de ser inspeccionados o registrados, estaban actuando en desarrollo de actividades técnicas investigativas como la agencia encubierta para evitar que se detectara la conducta ilícita desarrollada, cuando eran conocedores que estas no estaban siquiera tramitadas, acto que desde luego no es aislado, se llegó a demostrar que por lo menos en dos oportunidades, sin reparo alguno, se salió al paso en defensa de los infractores de la ley penal en un afán desmedido que solo ratifica el compromiso de cumplir esa parte del trabajo que les correspondía como rol en la actividad ilícita. // Otros coordinaban la designación del personal a transportar, vehículos particulares y oficiales y reuniones con los dueños de los alijos a escoltar y hasta acudían a verificar y recibir la sustancia estupefaciente en los lugares que iniciaban el tráfico ilícito de dicha. // Otros transportaban la sustancia y el dinero producto de esa comercialización, en vehículos particulares y oficiales y escoltaban a quienes a su turno, tenían que hacer el transporte. // Y desde luego, como conocían y sabían de las consecuencias de su actuar como efectivos de la Policía Nacional en ejercicio de sus funciones como Policía Judicial, elaboraban informes amañados y mentirosos que entregaban al fiscal de conocimiento, que evidencian dada la complejidad y consecutividad de la acción, que consignaban cantidades y tipo de sustancia que no eran las que realmente transportaban, generando informes inconsistentes que solo reflejan que la consignación de los mismos falta a la verdad. Siendo de resaltar aquí, que esos informes los rendían en las oportunidades y espacios que a sus intereses convenía.”[15]

5. Aunque mediante auto del 26 de marzo de 2018, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán avocó conocimiento del asunto y fijó como fecha para celebrar audiencia de formulación de acusación el día 22 de agosto de ese año, debido a distintos aplazamientos, la referida audiencia se realizó finalmente el 1º de marzo de 2019.[16]

6. Durante la audiencia la defensora de los señores J.M.R.I., Á.Y.C., J.F.T., J.M.M., H.F.L., I.E.R.R., y E.O.R.R., manifestó que en su criterio la Justicia Penal Militar era la competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con los artículos 256 y 221 de la Constitución Política. Agregó que se cumple tanto con el factor subjetivo, pues sus representados son o fueron agentes activos de la fuerza pública al momento de los hechos objeto de investigación, como con el requisito funcional, ya que las conductas imputadas se realizaron con ocasión a labores operativas necesarias e indispensables para desarticular grupos delincuenciales al margen de la ley.

7. Por su parte, la Fiscal 13 Especializada contra la Unidad de Narcotráfico señaló que la Jurisdicción Ordinaria, en cabeza del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán, era quien debía conocer el asunto. En su concepto, los hechos no tienen relación con el servicio y los inculpados los realizaron aprovechando su calidad de servidores públicos.

8. En virtud de lo expuesto, por primera vez el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán afirmó que se trabó un conflicto de jurisdicciones entre la Jurisdicción Penal Militar y la Ordinaria. Por tanto, ordenó remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura.

9. El 20 marzo de 2019, el Consejo Superior de la Judicatura decidió que no se trataba de un conflicto de jurisdicciones por lo que decidió abstenerse de resolver el asunto.[17] En su concepto, la solicitud de la defensa se enmarcó en una impugnación de competencia de conformidad con los artículos 54 y 341 del Código de Procedimiento Penal y, en esa medida, lo que correspondía era que el asunto fuese decidido el superior jerárquico del juez.

10. En cumplimiento de lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán, mediante auto de 28 mayo de 2019, remitió el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán.[18]

11. El 6 de junio de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán se abstuvo de emitir un pronunciamiento sobre la impugnación de competencia. A su juicio, no tenía facultad para dirimir conflicto de jurisdicciones entre la justicia penal ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar. No obstante, en virtud de lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 270 de 1996, afirmó que correspondía a la Corte Suprema de Justicia definir los conflictos de competencia “en cualquier otro evento”, por lo que remitió el asunto a esa Corporación.[19]

12. El 26 de junio de 2019, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia devolvió el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán y se abstuvo de emitir un pronunciamiento de fondo. En su criterio lo propuesto por la apoderada de los imputados fue un conflicto de jurisdicciones y no de competencia. Además, señaló que no existió una manifestación del juez penal ordinario ni del juez penal militar mediante la cual cada uno reclamara que la jurisdicción representada debía conocer del asunto. Por ende, precisó que no se había planteado un conflicto de jurisdicciones.[20]

13. El 11 de diciembre de 2019, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán adelantó nuevamente audiencia de acusación. Allí, reclamó expresamente la competencia de la Jurisdicción Penal Ordinaria para conocer de los hechos objeto de investigación. Como sustento de su determinación, precisó que los procesados desbordaron las actividades y funciones propias como presuntos agentes encubiertos para así poder incurrir en las actividades criminales endilgadas. De modo que, en virtud de la manifestación de la defensa sobre la competencia de la Jurisdicción Penal Militar, lo que correspondía era enviar el asunto al al Consejo Superior de la Judicatura para que dirimiera el conflicto.[21]

14. El 5 de febrero de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura señaló que para que se trabara efectivamente el conflicto de jurisdicciones se requería de un pronunciamiento de la Jurisdicción Penal Militar en el sentido de reclamar o negar la competencia. Por tanto, requirió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán para que solicitara la intervención de dicha jurisdicción.[22]

15. El 20 de agosto de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán instaló una nueva audiencia de formulación de acusación en la que se constató, de una parte, que el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar de Cauca no adelantaba investigación sobre los hechos, y de otra, que recibió requerimiento del Juzgado 186 de Instrucción Penal Militar de Bogotá en el que solicitó que le remitiera la investigación en curso porque tramitaba un proceso penal sobre los mismos hechos. Asimismo, que en caso de no acceder a la petición solicitaba tramitar un conflicto de jurisdicciones. En ese contexto, el juez penal ordinario consideró finalmente trabado el conflicto positivo de jurisdicciones y dispuso remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que determinara cuál es la jurisdicción competente para adelantar la investigación.[23]

16. El 28 de octubre de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de resolver el conflicto propuesto al verificar que pese a los requerimientos efectuados no se remitió el expediente digital ni físico correspondiente a la causa investigada, ni pronunciamiento de la jurisdicción penal militar que diera cuenta de su solicitud para conocer el asunto objeto de investigación. Adicionalmente, insistió en que la defensa de los implicados no tiene legitimidad por activa para proponer el conflicto de jurisdicciones.[24] En adición, decidió estarse a lo resuelto en la decisión del 20 de marzo de 2019 y ordenó devolver las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán para lo de su competencia.

17. El 2 de diciembre 2020, la Jueza Primera Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán se declaró impedida para conocer del asunto, dado que previamente, en su calidad de fiscal, solicitó orden de captura en contra de los implicados. En consecuencia, ordenó remitir la investigación al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán.[25]

18. El 15 de diciembre de 2020, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán asumió el conocimiento del proceso.[26]

19. El 6 de mayo de 2021, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán continuó la audiencia de formulación de acusación. En primer término, el J. penal ordinario manifestó que acogía los argumentos presentados por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán para reclamar el conocimiento de la investigación (Art. 221 de la Constitución Política). Ello, porque los hechos endilgados no eran susceptibles de subsumirse en los requisitos que jurisprudencialmente han establecido la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, en especial en la Sentencia SU-326 de 2016, para que la Jurisdicción Penal Militar sea quien asuma la competencia de este caso. En concreto, advirtió que los investigados al transportar sustancias estupefacientes desbordaron su competencia funcional, y por tanto, decayó el fuero que los cobijaba. En segundo término, solicitó a la Jurisdicción Militar remitir lo tramitado sobre esta investigación a la Jurisdicción Ordinaria.[27]

20. Por su parte, en la misma diligencia la Juez 186 de Instrucción Penal Militar de Bogotá advirtió que la actividad de los uniformados se desarrolló en medio de su función policial para desarticular una organización criminal para lo cual se vieron en la necesidad de realizar ciertos actos so pena de que fueran descubiertos como miembros de la Policía Nacional con consecuencias fatales. En ese sentido, estimó que los investigados se encontraban realizando una actividad propia del servicio como integrantes de la DIJIN, esto es, investigando un hecho criminal, al amparo de la Fiscalía y un juez de control de garantías que les permitió actuar como agentes encubiertos. Por tanto, negó la solicitud de remitir la investigación del caso y solicitó plantear un conflicto de jurisdicciones.

21. El 22 de junio de 2021, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán remitió por competencia, en virtud del artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015, a la Corte Constitucional el conflicto positivo de competencia referido. En cumplimiento del reparto efectuado por la Sala Plena de la Corte en sesión virtual del 22 de noviembre de 2021, el expediente fue asignado el día 26 del mismo mes y año al despacho de la Magistrada ponente.

22. La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del Artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el Artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

23. Este Tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[28]

24. En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[29] (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[30] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[31] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[32]

25. En el presente caso se satisfacen los anteriores presupuestos porque:

    (i) el conflicto se suscita entre dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, en esta ocasión, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán, operador judicial que pertenece a la Jurisdicción Ordinaria y el Juzgado 186 de Instrucción Penal Militar, perteneciente a la Jurisdicción Penal Militar (presupuesto subjetivo).

    (ii) El conflicto versa sobre el proceso penal por hechos acaecidos durante los años 2013 y 2014, relacionados con los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir con fines de narcotráfico, peculado por uso y falsedad ideológica en documento público,[33] presuntamente cometidos por los siguientes uniformados de la Policía Nacional: J.M.R.I., Á.Y.C.M., J.F.T.G., J.M.M., H.F.L.J., I.E.R.R. y E.O.R.R. y respecto de los cuales las dos autoridades concernidas adelantan proceso penal (presupuesto objetivo). Con todo, la Sala aclara que el conflicto estudiado en esta oportunidad no se trabó respecto de los cargos imputados a la señora S.O., quien no es parte de la Fuerza Pública, y cuya investigación debe seguir adelantando el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán.[34]

    (iii) Ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional, en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a negar su competencia. Específicamente, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán consideró que las conductas investigadas en esta ocasión no se subsumen en los eventos que dan lugar a la activación del fuero penal militar (Artículo 221 de la Constitución Política), en especial, los requisitos establecidos por la SU-326 de 2016 (ver supra numerales 13 y 17). Por su parte, el Juzgado 186 de Instrucción Penal Militar de Bogotá argumentó que las conductas que se les imputan a los uniformados fueron desarrolladas en ejercicio de sus funciones encaminadas a desarticular una banda criminal (actividad propia del servicio) y procurando mantener su identidad como agentes encubiertos para proteger su integridad física (ver supra numerales 18 y 19), cumpliendo así el factor subjetivo y funcional que demanda el fuero (presupuesto normativo). En este punto resulta importante resaltar que a pesar de que el juez de instrucción penal militar no señaló expresamente el fundamento legal y/o constitucional de su petición de competencia, lo cierto es que sí dio razones que cuentan con respaldo en el ordenamiento jurídico para reclamar el conocimiento del asunto, lo cual conduce al cumplimiento del factor normativo.

26. Como regla general, la Constitución Política radica en la jurisdicción ordinaria la competencia para juzgar a quienes realizan la descripción típica de una conducta constitutiva de delito. Sin embargo, en su artículo 221 dispone una excepción a la regla, de acuerdo con la cual “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.”

27. Con todo, a pesar de que la Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer y juzgar delitos, su campo de acción es limitado y restringido.[36] Ello, por cuanto el fuero solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas e hipotéticas. Una conclusión contraria implicaría un trato desigual e inaceptable frente a los demás ciudadanos.[37] La configuración del fuero, en suma, es excepcional.[38] De ahí que esta Corporación haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente.[39]

28. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha enfatizado en que ante tal jurisdicción sólo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio al momento de la ejecución de la conducta), la configuración del fuero requiere de la intervención de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio.[40] Al respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental.”[41]

29. Así las cosas, es necesario advertir que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre (i) la conducta y (ii) el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.”[42] Por lo tanto, tal vínculo se disolverá en el evento que, desde un comienzo, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva.”[43]

30. De ese modo, el referido elemento funcional implica que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas.”[44]

31. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.[45]

32. La Sala Plena de la Corte ha reiterado que, en el evento que deba resolverse un conflicto de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Penal Militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. Ello, pues solo si a partir del material probatorio no existe duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar.[46] Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común.[47]

33. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.”[48] Así las cosas, para que el asunto sea de conocimiento de la Justicia Penal Militar y Policial es imprescindible que el agente de la Fuerza Pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente.”[49]

34. En este punto es importante reiterar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Jurisdicción Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la Jurisdicción Ordinaria. Lo anterior, en consideración a que, si la Jurisdicción Penal Militar conoce de delitos que no fueron cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con dicho servicio, es decir, como aquellos en los que el agente se separa de su misión y se extralimita en sus funciones, ello generaría una diferencia de trato en cuanto al órgano llamado a conocer del caso, respecto de conductas delictivas que no requieren de un sujeto activo cualificado. En otras palabras, tal atribución vulneraría los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial.

35. En síntesis de lo expuesto, la Jurisdicción Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles (a) cometidas en desarrollo de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión y (b) que tengan una relación directa, próxima y evidentemente con el servicio activo. Asimismo, se ha indicado que (iii) cuando la conducta que se investigue no tiene una clara correspondencia con la misión institucional de la Fuerza Pública y persistan dudas sobre su relación estricta con el servicio, el asunto sigue la regla general de competencia que fija su conocimiento en la Jurisdicción Ordinaria.

corresponde a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento del proceso penal iniciado en contra de los integrantes de la Policía Nacional J.M.R.I., Á.Y.C.M., J.F.T.G., J.M.M., H.F.L.J., I.E.R.R. y E.O.R.R., por la presunta comisión de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir con fines de narcotráfico, peculado por uso y falsedad ideológica en documento público[50]

36. En el conflicto positivo de jurisdicción presentado en esta ocasión entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán y el Juzgado 186 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, la Sala considera que el proceso penal correspondiente debe adelantarlo Jurisdicción Ordinaria.

37. La Corte recuerda que el conocimiento para la investigación y juzgamiento de hechos por parte de la Jurisdicción Penal Militar es excepcional y requiere la acreditación de dos elementos. De una parte, el elemento subjetivo y, de otra, el funcional.

38. En los hechos objeto de indagación en este caso los investigados J.M.R.I., Á.Y.C., J.F.T., J.M.M., H.F.L., I.E.R.R. y E.O.R.R., actuaron en su condición de intregantes de la Policia Nacional. De forma tal que se verifica el cumplimiento del elemento subjetivo.

39. No obstante, se advierte que las conductas presuntamente desarrolladas por los uniformados no cumplen con el factor funcional. Primero, si bien en algunos de los hechos relatados como constitutivos de las supuestas conductas punibles endilgadas a los procesados se refirió que estas fueron desarrolladas bajo la calidad de agentes en función de personal encubierto, es decir, en razón del ejercicio de funciones como policía judicial y con el ánimo de contribuir a la desarticulación de una organización criminal, la Sala no puede dejar de lado que también se enunciaron hechos previos a la designación de tal misión encubierta que, en razón de su naturaleza, resultarían abiertamente contrarios a la función propia de la Policía Nacional.[51] De acuerdo con la información obrante en el expediente, es dable sostener que los agentes habrían empleado la indumentaria y los bienes de la Policía Nacional para emprender una actividad abiertamente contraria a la función constitucional y legal asignada a la Policía como lo sería el tráfico de estupefacientes, lo cual resquebraja cualquier tipo de relación entre aquellas y el servicio.

40. Segundo, no es posible establecer una relación directa, próxima y evidente con el servicio respecto de algunas de las conductas supuestamente realizadas por los procesados en los eventos en los cuales ya se encontraban en cumplimiento de la misión de agentes encubiertos.[52] Esto, toda vez que, de una parte, presentaron informes inconsistentes con los recorridos, la cantidad de sustancia transportada e incluso la pérdida del rastro de una sustancia estupefaciente, y de otra, existe declaración de la fiscal a cargo en la que señala que en ninguno de los eventos fue informada sobre el movimiento de los narcóticos.

41. Tercero, conforme a los hechos objeto de investigación tampoco puede omitirse que los delitos imputados, bajo un mismo propósito criminal, no tienen una correspondencia con la misión institucional de la Policía Nacional, pero que dados los fines de desarticulación perseguidos en este caso, se justificaba la infiltración en la organización criminal, bajo el esquema de los uniformados encubiertos. Sin embargo, como al parecer ocurrió acá, se desdibujó la frontera de las actuaciones permitidas bajo la figura de agentes encubiertos y persisten las dudas sobre su relación estricta con el servicio, por lo que el asunto debe seguir la regla general de competencia que fija su conocimiento en la Jurisdicción Ordinaria.

42. Por consiguiente, a pesar de que se cumple con el presupuesto subjetivo para la activación de la Jurisdicción Penal Militar no ocurre lo mismo frente al elemento funcional. No hay claridad sobre la relación de los hechos objeto de investigación con la labor de policía judicial adelantada por los uniformados en todos los eventos. Esto impide apreciar una relación directa, próxima y evidente de los delitos investigados con el servicio y la función policial. Por ende, no se cumplen los requisitos necesarios para aplicar el fuero respectivo.

43. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala ordenará remitir el expediente de la referencia al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

44. Ante dudas o cuestionamientos sobre el vínculo directo del hecho delictivo con el servicio, es necesaria la aplicación de la regla general que asigna la competencia a la Jurisdicción Ordinaria. Esto ocurre porque el fuero penal militar previsto en el Artículo 221 de la Constitución Política procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos subjetivo y funcional, que lo constituyen y que permiten activar la competencia de la Jurisdicción Penal Militar.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,