Auto nº 644/22 de Corte Constitucional, 5 de Mayo de 2022

2. Según el escrito de acusación radicado por la Fiscal 30 Seccional de Municipio (Departamento),[2] en este caso se habría configurado la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo con acto sexual violento agravado, por hechos ocurridos en Municipio en junio de 2009.[3] El proceso penal tuvo origen en una denuncia instaurada por un defensor de familia de la misma ciudad. Según informó dicho servidor, la regional Departamento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar recibió, el 29 de abril de 2013, un reporte del Grupo de Protección a la Infancia y a la Adolescencia del Departamento de Policía del Departamento según el cual T., quien en ese momento tenía doce años, habría sido víctima de agresiones físicas en varias partes de su cuerpo. Los agresores habrían sido su madre, E., y su padrastro, R..[4]

3. Dos días antes del reporte, la niña recibió intervención psicológica. Durante la valoración, explicó que su madre y su padrastro la agredieron porque una de sus hermanas “le dijo a mi mamá mentiras de que yo había salido era porque estaba viéndome con unos muchachos (…)”.[5] Adicional a esto, manifestó: “cuando yo tenía 9 años de edad, en junio de 2009 [sic] mi padrastro me violó.”[6] Detalló que ella se encontraba en la casa de su padrastro en Municipio con su madre y con él y que un día “en horas de la mañana cuando no había nadie en la casa llego [sic] el padrastro quien no se encontraba en estado de embriaguez, la tomó a la fuerza tirándola a la cama, la desnudó y él también lo hizo y abuso [sic] sexualmente de ella.”[7] Señaló haberle contado a su madre, “quien no le creyó, al contrario [sic] la regaño por mentirosa.”[8]

4. El proceso penal se surtió en primera instancia ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Municipio, autoridad que leyó la sentencia de primera instancia el 4 de diciembre de 2019.[9] Su decisión consistió en condenar al acusado a 16.3 años de prisión, como autor responsable de los delitos ya mencionados. La defensora del señor R. presentó recurso de apelación contra dicha decisión, que fue concedido,[10] por lo que el proceso fue remitido a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Distrito.

5. El 30 de octubre de 2020,[11] W.J.C.D., quien se presentó como “abogado indígena perteneciente al pueblo K., en calidad de “Representante Judicial del gobernador Indígena [Capitán] (…), AUTORIDAD TRADICIONAL INDÍGENA (CAPITÁN) DE LA [Comunidad Indígena]” y, a su vez, como apoderado judicial del señor R., presentó un escrito que denominó “memorial de impulso”. Para acreditar su calidad, adjuntó poder otorgado por Capitán,

   “para que me asistan [sic] y represente en las diferentes instancias en el proceso penal que se adelanta en contra del señor [R.] [sic], quien es miembro activo de esta comunidad indígena, con el propósito fundamental de que el proceso de la referencia sea trasladado a esta Institución [la comunidad indígena mencionada], toda vez que gozamos de plena autonomía en el ejercicio de la Estructura de gobierno y justicia propia en el marco del Fuero Indígena reconocido constitucionalmente en el artículo 246 de la Carta Política.”[12]

6. Adicionalmente, el abogado presentó memorial suscrito por el señor R., mediante el que revocó el poder otorgado a su anterior defensora y lo otorgó al abogado C.D., como defensor principal y a otro colega suyo, “abogado indígena perteneciente al pueblo I., como suplente.[13] En este sentido, presentó también argumentos y pruebas que, sostiene, sustentan la inocencia de su defendido.

7. Mediante el “memorial de impulso” mencionado,[14] el abogado C.D., entre otras peticiones, solicitó remitir el expediente “para que dicho proceso sea trasladado a la Jurisdicción especial Indígena en cabeza de la AUTORIDAD TRADICIONAL INDÍGENA (CAPITAN) DE LA [Comunidad Indígena], representada por [Capitán].” Asimismo, pidió que se ordene “al Juez de ejecución de penas que tenga en este momento a cargo la ejecución de dicha medida de reclusión, sea trasladado [sic] la casa indígena de administración de Justicia del Pueblo” de la misma autoridad “o donde su capitán designe.” Finalmente, solicitó “se conceda una audiencia en la cual se pueda sustentar las peticiones planteadas en el presente memorial.”

8. Para sustentar sus peticiones, el abogado señaló que, a pesar de que el señor R. lo manifestó, en el proceso penal nunca se tuvo en cuenta que es “miembro perteneciente a un Pueblo Indígena en altísimo riesgo de extinción, como lo es el Pueblo Siriano (…)”. Así, argumentó que, si el proceso sigue siendo conocido por la Jurisdicción Ordinaria, se desconocen varios artículos de la Constitución, en particular el 246, que establece que las “autoridades indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” Igualmente, citó la jurisprudencia de la Corte en la que se ha desarrollado dicha norma, en particular en relación con casos que involucran la integridad de niños, niñas y adolescentes; y anotó que, “como se acreditó el señor [R. pertenece al Pueblo indígena S., los presuntos hechos ocurrieron dentro del Reguardo [sic] Indígena, el objetivo de proceso es hacer justicia en el marco de la justicia propia representada” por la autoridad indígena ya referenciada.

9. A la solicitud, además de los poderes respectivos, se adjuntaron copias de (i) certificados del Grupo de Investigación y Registro de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, que hacen constar que el señor R. está registrado dentro de la Comunidad Indígena 2 del Resguardo Indígena[15] y que el capitán Capitán lo está en la Comunidad Indígena, del mismo resguardo;[16] (ii) acta de la Secretaría de Gobierno y Administración Departamental de la Gobernación del Departamento, en la que quedó constancia de la posesión del capitán Capitán como Primera Autoridad Tradicional Indígena (Capitán) de la Comunidad Indígena, con fecha 10 de febrero de 2020;[17] (iii) certificado expedido por el capitán Capitán el 27 de julio de 2020, en el que hace constar que el señor R. es “miembro activo del pueblo indígena [Comunidad Indígena] (…)”;[18] y (iv) certificado de la Secretaría de Gobierno y Administración Departamental de la Gobernación del Departamento, que hace constar que la señora Emilia, madre de la niña víctima del presunto delito, “es indígena de la etnia TATUYA, perteneciente de la comunidad de [Comunidad Indígena 3] organización zonal ACTIVA del Departamento de [Departamento], ubicado dentro del [Resguardo Indígena] (…)”.[19]

10. A través de Auto del 26 de noviembre de 2020,[20] la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Distrito afirmó la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del proceso seguido en contra del señor R.. Esto, tras advertir que, en su criterio, “no se configuran los elementos personal y territorial, por cuanto en lo que respecta al primero, no se indica que [R.] sea indígena, y se consigna sí, que es docente de profesión, mientras que frente al segundo aspecto, se señala que los hechos acaecieron en el municipio de [Municipio].” Así las cosas, propuso conflicto de jurisdicciones y ordenó remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que lo resolviera.[21]

11. Después de que el expediente fue repartido dentro de la Corte Constitucional, la Magistrada ponente profirió un auto de pruebas[22] mediante el que hizo varias preguntas al apoderado judicial designado por el Capitán de la Comunidad Indígena, para conocer detalles del manejo del caso en la comunidad, las afectaciones que hechos como los supuestamente ocurridos en junio de 2009 le ocasionan, el andamiaje institucional existente y las particularidades que el caso implicaría en su trámite en la Jurisdicción Especial Indígena.[23] Igualmente, solicitó a la Agencia Nacional de Tierras y a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior información sobre la extensión geográfica de la comunidad.

12. Al responder a la solicitud de la Magistrada, el apoderado judicial designado por el Capitán de la Comunidad Indígena aportó la siguiente información:[24]

13. Sobre la pertenencia del procesado a la comunidad indígena. Para empezar, el escrito del apoderado del Capitán explica que en el Departamento existen “aproximadamente 27 etnias entre ellas Guananos, Cubeos, Piratapuyos, Tarianos, Carapanas, Carijonas, Desanos, Curripacos, Tucanos, Sirianos”,[25] que se encuentran asentadas en el territorio del Resguardo Indígena. Para coordinar su interacción con entidades públicas y privadas “han conformado comunidades organizadas a través de capitanías, las cuales a la vez han conformado asociaciones.”[26] En otro punto del escrito, el abogado detalla que los diversos pueblos que conforman el resguardo “se encuentran regados en toda la Región (…)”.[27] En el Departamento, los pueblos están organizados “en comunidades pequeñas (caseríos en medio de la selva) y conforman capitanías como forma de representación político organizativa (…)”.[28]

14. Entre las asociaciones mencionadas se encuentran la Asociación de Autoridades Indígenas 1 y la Asociación de Autoridades Indígenas 2. El señor R. se encuentra registrado en la primera, específicamente en Comunidad Indígena 2, pues allí trabajaba como docente antes de ser privado de la libertad: “por cuestiones laborales en el año 2006, junto con su familia se trasladó como docente de la Secretaría de Educación Departamental del [Departamento] a la comunidad de [Comunidad Indígena 3] por los lados del río (…)”.[29] Su familia está censada en la segunda y es allí donde el procesado “tiene sus parcelas.”[30] La comunidad indígena aclara que el señor R.

    “es un hombre que nació en el seno de varias comunidades indígenas, que creció y adquirió su básica primaria en la comunidad de T.P., que aprendió parcialmente la lengua española en sus viajes al Municipio de [Municipio] [Departamento] donde realizó sus estudios de secundaria, posteriormente se dedicó a la docencia en las diferentes comunidades del [Resguardo Indígena].”[31]

15. El escrito señala que, cuando supo del proceso penal ordinario, el señor R. solicitó ser desvinculado de la primera asociación. El abogado anexa un documento con fecha 17 de septiembre de 2018,[32] escrito a mano y firmado por el señor R. y dirigido al “Presidente Zona [Asociación de Autoridades Indígenas 1]”, en el que informa sobre el proceso penal ordinario y reconoce que “junto con muchos otros compañeros indígenas, se ha venido adelantando el proceso, para la implementación de la Justicia Especial Indígena en nuestro territorio.” Por lo tanto, con el objetivo de “cumplir con estos procesos penales dentro del resguardo, de acuerdo a lo conceptuado por la Jurisdicción Especial Indígena, es importante para mi caso, estar censado en la comunidad de [Comunidad Indígena] Zona [Asociación de Autoridades Indígenas 2] para estar más cerca de mi familia.” Así las cosas, solicita la desvinculación de la asociación Asociación de Autoridades Indígenas 1 y la afiliación a Asociación de Autoridades Indígenas 2. A la vez, el apoderado del Capitán allegó un certificado expedido el 15 de febrero de 2022 por el Secretario de Asuntos Étnicos y Comunitarios de la Gobernación del Departamento, según el cual el señor R. “se reconoce perteneciente a la etnia DESANO y a la [Comunidad Indígena 2] asociada en la AATI – [Asociación de Autoridades Indígenas 1], ubicada en el municipio de [Municipio], Departamento del [Departamento], dentro del [Resguardo Indígena] (…)”.[33]

16. Con respecto a la posibilidad de que las autoridades de la Comunidad Indígena investiguen y juzguen al señor R., el escrito presentado explica que

    “no se han presentado conflictos de jurisdicciones con otras capitanías, y (…) los asuntos del registro en el censo poblacional de dicha Asociación [Asociación de Autoridades Indígenas 2] y Capitanías se vienen actualizando a menudo para evitar algún tipo de inconvenientes; anteriormente los asuntos de registro eran de hecho, es decir se certificaban porque se convivía en comunidad de manera armónica y los censos no se actualizan.”

17. El abogado sostuvo que las autoridades indígenas tienen jurisdicción sobre sus territorios ancestrales, los cuales están “hoy en día regulados bajo la figura de resguardos indígenas”, pero aclara que “la misma Corte ha sostenido que se debe analizar el ámbito donde la comunidad despliega su cultura”.

18. En este orden de ideas, el escrito incluye como anexo el Mandato 001 de la autoridad indígena de la Comunidad Indígena de Municipio (Departamento).[34] A través de este, el Capitán, el Vicecapitán, el Fiscal y el Tesorero de la comunidad, junto con el Encargado de Trabajo Comunitario del Resguardo Indígena “mandatan” (i) solicitar el cambio de jurisdicción; (ii) “[a]utorizar el cambio de sitio de reclusión para el cumplimiento de la condena del señor [R. detenido actualmente en el Centro de Reclusión del Municipio de [Municipio], departamento del [Departamento], al centro de Sanación y Armonización de la Comunidad de [Comunidad Indígena] ubicado en el ámbito territorial del [Resguardo Indígena], dentro de la municipalidad [Municipio]”; y (iii) solicitar a la Directora de la Cárcel de Municipio efectuar el traslado.

19. Sobre la configuración del factor territorial para activar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. El escrito sostiene que este factor se cumple

    “por cuanto el territorio donde ocurrieron los hechos corresponde al [Resguardo Indígena] (…), Territorio Ancestral de los desanos, sirianos, cubeos, Tukanos, entre otros resguardos donde convergen armónicamente pueblos y comunidades indígenas, donde despliegan sus culturas, a partir de sus formas de vida propias de acuerdo con sus usos y costumbres, con sus tradiciones, sus lenguas, sus pensamientos, para el pueblo indígena siriano que es al que corresponde al señor [R.] (…)”.[35]

20. Sobre la afectación que hechos como los que habrían ocurrido en junio de 2009 ocasionan a la armonía, el equilibrio, las relaciones de familia o, en general, a la comunidad. Al responder los interrogantes sobre esta materia, el escrito establece que la comunidad está analizando la acusación “toda vez que se cuenta con evidencias contundentes como declaraciones extrajudiciales, cartas de recomendación, informes escolares del Plantel Institucional de [Comunidad Indígena 3] sobre su rendimiento académico [de la niña víctima de los hechos investigados] periodo [sic] en el cual realizó la básica primaria desde el año 2006 hasta el año 2011, periodo en el cual la menor no había vivido en [Municipio] [Departamento].”[36] Igualmente, anotó que el hecho de que “el comunero [R. se encuentre en [sic] judicializado y en prisión por la jurisdicción ordinaria desarmoniza altamente el espíritu de justicia no solo de la comunidad de [Comunidad Indígena] sino también de las etnias siriana y desano (…)”, dado que estas están en riesgo de desaparecer y están perdiendo su lengua “de manera acelerada (…)”.[37] En este orden de ideas, el escrito menciona y anexa documentos que, en criterio del abogado, pondrían en duda que el señor R. hubiese cometido el delito por el que fue condenado en primera instancia.

21. De acuerdo con el memorial, el juicio ante la Jurisdicción Ordinaria, además, afecta las relaciones familiares pues la presunta víctima, “desde antes de que fue obligada a declarar”, se alejó de su familia, al punto de que hoy vive por fuera con la familia que conformó. Sus hermanos están “perdiendo el sentido cultural”, pues la lejanía de su padre no les permite practicar “su lengua paterna”, circunstancia que aumenta el riesgo de “extinción física y cultural de la etnia siriano (…)”. El abogado señala que

    “de acuerdo a [sic] los documentos que reposan ya dentro de la solicitud de cambio de jurisdicción, ella [la víctima] intento [sic] decir la verdad, pero que no fue escuchada, que lo asuntos de la jurisdicción ordinaria no permitían retractarse de una acusación realizada en momento de furia, que en el momento del juicio ni siquiera hubo garantía de las reglas procesales cuando se trata de un menor de edad como es la cámara gesell [sic].”[38]

22. Finalmente, la comunidad aclaró que la presunta víctima hace parte de ella, para lo cual anexó copia de un certificado emitido el 4 de abril de 2022 por la Secretaria de Educación Departamental, delegada de las funciones de la Secretaría de Asuntos Étnicos y Comunitarios de la Gobernación del Departamento. La funcionaria certifica que T., “según información reportada por la Autoridad Indígena Tradicional, se reconoce perteneciente a la étnia [sic] indígena TUCANO y a la [Comunidad Indígena], asociada a la AATI – [Asociación de Autoridades Indígenas 2], ubicada en el municipio de [Municipio], Departamento de [Departamento], dentro del [Resguardo Indígena] (…)”.[39]

23. Sobre las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad. Según sostiene el escrito presentado por el apoderado judicial que el Capitán de la comunidad designó, dicha autoridad indígena

    “manifiesta que ellos tienen competencia sobre sus comuneros, sobre los indígenas que se encuentran debidamente registrados en sus censos poblacionales de sus comunidades, esto para adelantarles el correspondiente proceso de justicia propia, e igualmente hace énfasis en que la justicia propia de los pueblos indígenas asentados en el [Resguardo Indígena] es de tradición oral; advierte que si uno de sus comuneros incurrió́ en falta alguna en otras capitanías estas tienen el derecho de requerirlo para adelantarle el correspondiente juzgamiento o declararlo no responsable.”[40]

24. El abogado explicó que a las capitanías que hacen parte del Resguardo Indígena “no les han interesado los asuntos de justicia propia y de reclamar jurisdicción y competencia ante la jurisdicción ordinaria, por ello el nivel en cuanto a organización es bajo.”[41] Sin embargo, enfatiza que la Comunidad Indígena

    “ha buscado fortalecer su justicia propia con base en sus usos, costumbres, y tradiciones por ello a [sic] iniciado procesos de investigación propias, ha construido con recursos propios la casa de armonización de la comunidad para adelantar los diferentes procesos de justicia propia, sanación y cuando se tenga [sic] que imponer penas, trabajo comunitario, y se logre el restablecimiento de derecho a las víctimas.”[42]

25. El escrito incluye una fotografía de la Casa de Armonización y Sanación de la comunidad, en la que aparece, según indica el abogado, “la inspectora de Policía con funciones de directora de la Cárcel Municipal, la Secretaria de Gobierno, la Policía Municipal, la Capitanía de la Comunidad y comunidad acompañante.”[43] Según el representante de la comunidad, la Capitanía “ha solicitado a la representante del INPEC la correspondiente certificación [de la Casa de Armonización y Sanación] dentro del municipio. Misma casa donde son remitidos los comuneros inmersos en procesos propios, y se someterán al manual elaborado por el capitán, el gabinete y la comunidad donde se contemplan las reglas que deben cumplir.”[44]

26. El abogado presenta como anexo el Manual para la Ejecución de las Medidas de Aseguramiento de Carácter Intramural o Ejecución de la Pena Previstas dentro del Proceso Penal Ordinario en el Centro de Armonización y Sanación de la Comunidad Indígena.[45] El documento tiene 18 “reglas” y fue firmado el 9 de marzo de 2022 en “las oficinas de la Casa Indígena de la [Comunidad Indígena] de [Municipio] [Departamento]” por el Capitán, el Vicecapitán, el Fiscal y el Tesorero de la comunidad y el Encargado de Trabajo Comunitario del Resguardo Indígena. Según el memorial de la comunidad, la figura de la Casa de Armonización y Sanación fue implementada para generar una “articulación con la Jurisdicción Ordinaria”.[46]

27. El Manual reglamenta el “cambio de sitio de reclusión o cambio de jurisdicción” en casos de comuneros que han sido detenidos preventivamente o condenados a pena de prisión en la Jurisdicción Ordinaria. Incluye reglas sobre el funcionamiento del establecimiento, incluidos los componentes de vigilancia, higiene, alimentación, fuga, visitas, salud, traslados, entre otros. Es en conexión con estas reglas que la comunidad emitió el mandato a través del cual solicita el cambio de jurisdicción y autoriza el cambio de sitio de reclusión para el cumplimiento de la condena del señor R..

28. En el pasado, según la comunidad,

    “se han adelantado procesos con fundamentos en sus usos, costumbres, tradiciones con ayuda de la medicina ancestral que va desde rituales de sanación con ayuda del tabaco, el rape, el trabajo comunitario y por supuesto la canalización de energías para un mejor vivir, hasta la fecha no encontrando dificultades con miembros de otras comunidades, y cuando se lograsen presentar el acuerdo es trabajar de manera mancomunada en dicho propósito de hacer justicia propia.”[47]

29. Así, sobre las herramientas de armonización, sanación, remedio o sanción, la comunidad aclara:

    “El capitán de la comunidad es el representante legal de [Comunidad Indígena], y él junto con la ayuda de los mayores y mayoras de la comunidad, sabedores y sabedoras realizan los rituales de armonización y sanación utilizando como herramienta la medicina ancestral para que comunitariamente se encuentre el bienestar, en el ritual también participa la persona encargada del sector salud de acuerdo a [sic] acta de posesión.”[48]

30. Sobre el papel de las víctimas en los procesos que conoce la comunidad. Según el escrito de la comunidad,

    “[l]a víctima cumple un papel fundamental dentro del proceso propio, pues en los rituales de sanación nunca se opta por hacer procesos de re-victimización, con ayuda de la medicina ancestral se realizan rituales de sanación ya sea del rape, el carayuru se realiza proceso de canalización de energías para un mejor vivir, para desechar asuntos de malos pensamientos, envidias y estabilizar a la persona en marco del buen vivir esto con ayuda de los mayores y mayoras sabedores y sabedoras de la comunidad que orienten el proceso de sanación; en otras palabras un plan de atención psicosocial pero no con psicológos si [sic] por sabedores (ras) de la comunidad.”[49]

31. En el presente caso, el escrito sostiene que “se encuentra una total desarmonización de la familia, de la comunidad [y la presunta víctima] (…)”.[50] Por esta razón, “tanto la víctima como la familia se mantendrán en un proceso de armonización con ayuda de la medicina ancestral dentro de la comunidad de [Comunidad Indígena], e incluso el Capitán realizará las acciones necesarias para que familiarmente se puedan reencontrar madre e hija y hermanos para que sanen las heridas espirituales con ayuda de la medicina (…)”.[51] Estos mecanismos operan sin importar “el sexo de si es mujer u hombre, niño, niña, adolescente o adulto”, pues “[l]a comunidad siempre lucha por el bienestar individual de cada uno de sus miembros como por el bienestar general de la comunidad, en el entendido que si alguien esta desarmonizado todos contribuyen para encontrar el bienestar (…)”.[52]

32. En los casos en los que las presuntas víctimas son niños, niñas o adolescentes, “al menor víctima se le garantiza un proceso de armonización y sanación con los mayores y mayoras de la comunidad en cabeza de los cuales esta proceso de sanación, e igualmente se permite autónomamente en caso de considerarlo necesario y la autoridad ordinaria lo requiera conveniente también hacer acompañamiento psicosocial.”[53]

33. Documentos e información adicional que aportó la comunidad. La comunidad allegó, adicionalmente, documentos que prueban la calidad de Capitán de Capitán: (i) copia del acta de inscripción de la Capitanía de la Comunidad Indígena “Asociación de Autoridades Indígenas 2”, firmada el 25 de enero de 2022 por el Secretario de Asuntos Étnicos y Comunitarios de la Gobernación del Departamento, en la que el señor C. se encuentra registrado como Capitán; y (ii) acta de posesión del señor Capitán en este cargo ante el mismo funcionario del Departamento, suscrita en la misma fecha. Igualmente, incluyó copia de documentos que han sido recaudados por la comunidad en el proceso que adelanta contra el señor R., que incluyen: (i) declaraciones de varios testigos que conocen al señor R., así como de miembros de su núcleo familiar; (ii) documentos relacionados con el proceso educativo de la supuesta víctima en la Escuela; y (iii) un certificado del Capitán y el Vicecapitán de la Comunidad Indígena, que dejan constancia de que los hechos investigados “tuvieron ocurrencia en el ámbito de nuestra jurisdicción por tratarse de un comunero debidamente inscrito y registrado en nuestra Institución, la cual reclama competencia para conocer del proceso en el cual se ve involucrado uno de nuestros comuneros (…)”.[54]

34. Adicional a la respuesta de la comunidad indígena, la Corte recibió una respuesta de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior. Indicó que la entidad no cuenta con información geográfica detallada de las comunidades Comunidad Indígena 1, Comunidad Indígena 2 y Comunidad Indígena 3 del Resguardo Indígena. Tampoco encontró registro de la víctima en sus bases de datos.[55]

35. De conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones.

36. Este Tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[56]

37. En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[57] (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[58] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[59] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[60]

38. La Sala constata que en el presente caso se cumplen los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo de jurisdicciones porque: (i) se suscita entre dos autoridades de distintas jurisdicciones, en particular, de la Jurisdicción Penal Ordinaria, en cabeza de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Distrito, y de la Jurisdicción Especial Indígena de la Comunidad Indígena del Resguardo Indígena (presupuesto subjetivo).[61] (ii) El conflicto versa sobre el conocimiento del proceso penal iniciado contra R., por los hechos que, en la Jurisdicción Ordinaria, dieron lugar a su condena en primera instancia por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo con acto sexual violento agravado (presupuesto objetivo). Finalmente, (iii) ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole legal y constitucional, en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a defender su competencia (presupuesto normativo). Por un lado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Distrito afirmó su competencia jurisdiccional tras sostener que, de acuerdo con las circunstancias del caso, no estarían acreditados los factores personal y territorial lo cual, en su criterio, le imposibilitaría desprenderse del conocimiento del asunto.[62] Por su parte, la Comunidad Indígena defendió su competencia jurisdiccional con base en el artículo 246 de la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional que consideró pertinente, entre otras razones fácticas y jurídicas.[63]

39. En consecuencia, le corresponderá a la Corte Constitucional resolver el conflicto interjurisdiccional de la referencia. Para tal efecto, en primer lugar, hará una aproximación al ámbito constitucional de la Jurisdicción Especial Indígena y los factores para la activación de su competencia y, luego, se resolverá el caso.

40. Pese a la larga historia de mestizaje y a las profundas raíces indígenas del país, en Colombia el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural no solo fue lento y marginal, sino sobre todo tardío. Tan solo hasta 1991, producto de las justas reivindicaciones reclamadas por los pueblos indígenas extendidos a lo largo del territorio nacional, la Asamblea Nacional Constituyente concibió el propósito de forjar una nación pluriétnica y multicultural. De ahí que en la Constitución Política haya consagrado un catálogo amplio de normas superiores dirigidas a lograr tal objetivo. Desde el mismo artículo 1º, se identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y en el artículo 7º por primera vez no sólo se reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación, sino que se ordenó expresamente su protección.[64]

41. Tal asimilación de la pluralidad étnica y cultural implicó, por supuesto, la transformación y el fortalecimiento constitucional de instituciones fundamentales en un Estado democrático. Una de ellas, de las más esenciales, fue precisamente la de la administración de justicia, pues a partir de la Constitución de 1991 su ejercicio no estará concentrado en un único sistema jurisdiccional. Por el contrario, consciente de la preexistencia de los distintos modelos de resolución de conflictos al interior de las comunidades étnicas, y en atención a las reclamaciones históricas de los pueblos indígenas por el respeto de su existencia y de su autonomía, el constituyente reivindicó el derecho de estas poblaciones al ejercicio de su jurisdicción, lo cual quedó plasmado en el artículo 246 de la Constitución así:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

42. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y, por esta vía, el otorgamiento de validez jurídica a los sistemas de justicia, a través de cuales los pueblos originarios dan tratamiento internamente a sus asuntos, constituye una fórmula primordial para la garantía de la diversidad mencionada. Como se observa, la Constitución ordena respetar el ejercicio de la justicia indígena –mejor, las justicias indígenas–, a través de sus “propias” normas y procedimientos, asociados a sus usos y costumbres.[65] Salvaguardar la práctica del derecho propio –de las reglas o pautas de organización que les son propias y particulares a los pueblos indígenas–[66] es un reflejo preponderante de la autonomía política y jurídica de la que son titulares las comunidades, a la luz del actual ordenamiento constitucional. De ahí que sea necesario reconocer, entonces, que en la sociedad colombiana coexisten distintas realidades indígenas y que su pervivencia depende, en buena medida, del respeto por sus formas de organización y autogobierno, la cuales se estructuran, como cualquier sistema normativo, a partir de las cosmovisiones de quienes las integran.[67]

43. Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Ante la abstracción del este postulado constitucional, desde sus primeros pronunciamientos, y tras treinta años de vigencia de la Constitución, esta Corporación, creada para salvaguardar la integridad y supremacía de la Carta Política que funda a este Estado democrático, participativo y pluralista, se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas.

44. Un punto de partida importante para el análisis y entendimiento del ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional ha sido la preponderancia del mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.[68] A partir de este principio, los límites de la autonomía no sólo deben ser estrictamente excepcionales, sino que deben estar enmarcados en lo que resulte “constitucionalmente intolerable.”[69]

45. Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en la Sentencia T-617 de 2010[70] –después acogida y reiterada por la Sala Plena en la Sentencia C-463 de 2014[71]–, la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, los cuales serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional. A continuación, se hará referencia a estos cuatro presupuestos.

46. En una primera aproximación, la Corte Constitucional fundó la jurisprudencia sobre el estudio de la Jurisdicción Especial Indígena y las colisiones de competencia con la Ordinaria, a partir de dos factores regularmente vinculados al concepto de “fuero indígena”: [72] el “personal” y el “territorial o geográfico”. El primero hace referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”;[73] y el segundo es una garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de las justicias indígenas, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

47. Sobre el factor territorial, resulta importante no perder de vista los criterios de interpretación reiterados por la Corte en la Sentencia C-463 de 2014. Por un lado, la Sala Plena destacó que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Por otro, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.[74] No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Y, segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

48. Ahora bien, de forma gradual la Corte Constitucional robusteció la aproximación de su jurisprudencia al ámbito competencial de la Jurisdicción Indígena.[75] Esto llevó al reconocimiento de los factores objetivo e institucional, como elementos adicionales para valorar su ejercicio. Como se verá enseguida, en el ámbito de la definición de competencias, estos dos factores constituyen uno de los desarrollos más directos del ya mencionado límite abstracto que la Constitución impone al desenvolvimiento de la Jurisdicción Especial Indígena, relacionado con la sujeción imperativa al texto constitucional.[76]

49. De una parte, el elemento objetivo alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales:[77]

    (i) Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

    (ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

    (iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

50. De otra parte, el factor “institucional” u “orgánico” apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”[78]

51. En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria –incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdiccionales– ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de justicia indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,[79] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

52. También la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos interjurisdiccionales. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de las justicias indígenas, así:

    “un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela).

    En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad, escaparía entonces a una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación de tal entidad, señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería procedente ex post.”[80]

53. En atención los anteriores presupuestos interpretativos, la Corte ha sistematizado las siguientes subreglas jurisprudenciales que orientan el análisis del elemento institucional:[81]

    (i) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.

    (ii) La verificación de la compatibilidad entre el contenido material del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Es decir, la verificación de la efectiva garantía en un determinado proceso adelantado por la Jurisdicción Especial Indígena solo puede efectuarse luego de la actuación de las autoridades indígenas. El carácter posterior que dicho control tiene por regla general no excluye que el juez que resuelve un conflicto de jurisdicciones defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros.

    (iii) Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento institucional, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.

    (iv) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

    (v) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

    (vi) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.

54. Finalmente, uno de los rasgos característicos de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena es que su estudio se debe adelantar a partir de un análisis ponderado y razonable. Una simple constatación de su concurrencia, a modo de una fórmula automática o lista de chequeo, y por esa vía la no superación de uno de esos elementos no determina de ningún modo la atribución de la competencia. Esta Corporación ha precisado que

    “si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural.”[82]

55. A la luz de lo expuesto, en adelante se analizarán los factores de competencia personal, territorial, objetivo e institucional en el asunto de la referencia, a efectos de resolver el conflicto de jurisdicciones.

    4.1. Factor personal

56. En este caso está plenamente satisfecho este presupuesto. Según lo que el C. de la Comunidad Indígena de Municipio (Departamento) señaló a través de su apoderado judicial en el momento de reclamar la competencia para conocer del asunto, el señor R. hace parte de dicha comunidad. En el expediente se encuentra un certificado de la autoridad indígena mencionada, que hace constar que el procesado es “miembro activo del pueblo indígena [Comunidad Indígena] (…)”.[83] A la vez, según se resumió en los antecedentes de esta providencia, el expediente incluye certificaciones (i) del Grupo de Investigación y Registro de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, que hace constar que el señor R. está registrado dentro de la Comunidad Indígena 2-Asociación de Autoridades Indígenas 1 del Resguardo Indígena;[84] y (ii) del Secretario de Asuntos Étnicos y Comunitarios de la Gobernación del Departamento, según el cual la misma persona “se reconoce perteneciente a la etnia DESANO y a la [Comunidad Indígena 2] asociada en la AATI – [Asociación de Autoridades Indígenas 1], ubicada en el municipio de [Municipio], Departamento del [Departamento], dentro del [Resguardo Indígena] (…)”.[85]

57. Si bien es cierto que las dos últimas certificaciones dan cuenta expresamente de la pertenencia del procesado a la Comunidad Indígena 2, que hace parte de la Asociación de Autoridades Indígenas 1, la Sala encuentra que la autoridad indígena explicó suficientemente las razones de esta situación y por qué no riñe con la pertenencia del señor R. a la comunidad que reclama la jurisdicción en el presente caso. Es claro que tanto la Comunidad Indígena como la Comunidad Indígena 2 se encuentran ubicadas en el Resguardo Indígena. La existencia de estas comunidades es independiente del vínculo de los varios pueblos que habitan el territorio que, administrativamente, se ha delimitado a partir del registro del resguardo mencionado. Como lo explicó la comunidad, dichas comunidades responden a la existencia de “caseríos en medio de la selva” y ellas se han agrupado en asociaciones para coordinar su interacción con las entidades del Estado y con particulares.

58. El señor R. está registrado ante el Departamento de Departamento y ante el Ministerio del Interior como integrante de la Comunidad Indígena 2 porque era allí donde trabajaba como docente en el momento que se inició el proceso penal en el que se propuso el conflicto de jurisdicción. Tal registro, que de ninguna manera es constitutivo de la pertenencia del señor R. al pueblo étnico Siriano, no permite desconocer el hecho de que, como lo informa la comunidad, su núcleo familiar está censado en la Comunidad Indígena, que es donde se ubican las parcelas del procesado. Así las cosas, la Sala encuentra suficientemente acreditada la pertenencia del señor R. a la Comunidad Indígena.

    4.2. Factor territorial

59. En esta ocasión está acreditado que los hechos en los cuales se enmarca el asunto sobre el cual versa el conflicto de jurisdicciones ocurrieron en el ámbito territorial de la Comunidad Indígena de Municipio. Por ende, este requisito se encuentra igualmente satisfecho. Según el expediente del proceso penal, los hechos se habrían presentado en dicho municipio, donde se encuentra ubicada la comunidad, tal y como se establece, entre otros, en los documentos expedidos por la Capitanía de la comunidad;[86] y en la certificación que expidió el 4 de abril de 2022 la Secretaria de Educación Departamental, Delegada de las Funciones de la Secretaría de Asuntos Étnicos y Comunitarios de la Gobernación del Departamento para acreditar la pertenencia de la presunta víctima a la comunidad.[87]

60. La comunidad, de hecho, explicó ante la Corte que los hechos ocurrieron dentro del territorio del Resguardo Indígena, “Territorio Ancestral de los desanos, sirianos, cubeos, Tukanos, (…) donde convergen armónicamente pueblos y comunidades indígenas, donde despliegan sus culturas, a partir de sus formas de vida propias de acuerdo con sus usos y costumbres, con sus tradiciones, sus lenguas, sus pensamientos (…)”.[88] En este sentido, la Corte no comparte el argumento de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Distrito, de acuerdo con el cual al haber ocurrido los hechos en Municipio se desvirtúa el cumplimiento de este factor. Tal circunstancia, de hecho, es evidencia clara de que se acredita, pues la comunidad se ubica en ese mismo municipio. Los hechos ocurrieron dentro del territorio donde se desenvuelve la cultura de la comunidad que reclama su jurisdicción, por lo que se cumple el factor territorial.

    4.3. Factor objetivo

61. De acuerdo con las consideraciones previas,[89] este requisito lleva a analizar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible y verificar si el interés del proceso es de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. En este caso, para empezar, se tiene acreditado que la presunta víctima hace parte de la comunidad indígena. Según certificaciones que allegó la comunidad étnica, tanto la presunta víctima del delito como su madre hacen parte del Resguardo Indígena. La primera, según certificó la Gobernación del Departamento, “se reconoce perteneciente a la étnia [sic] indígena TUCANO y a la [Comunidad Indígena], (…) ubicada en el municipio de [Municipio], Departamento de [Departamento], dentro del [Resguardo Indígena] (…)”.[90] La segunda, de acuerdo con la Secretaría de Gobierno y Administración Departamental de la Gobernación del Departamento, “es indígena de la etnia TATUYA, perteneciente de la [Comunidad Indígena 3] organización zonal ACTIVA del Departamento de [Departamento], ubicado dentro del [Resguardo Indígena] (…)”.[91]

62. Ahora bien, en este punto es necesario recordar que, en virtud de la cláusula constitucional de diversidad étnicocultural, no resultaría constitucionalmente razonable exigir a las comunidades indígenas la demostración de estructuras como la tipicidad reconocida en el derecho occidental ni la identidad plena con la calificación jurídica derivada del mismo.

63. No obstante, para la Corte, en las circunstancias específicas de este caso y según la información disponible en el expediente, no está suficientemente acreditado que los hechos particulares que se investigan y juzgan sean de interés e importancia para la comunidad. Según se sintetizó en los antecedentes, al responder la pregunta de la Magistrada ponente sobre la afectación que hechos como los supuestamente ocurridos en junio de 2009 ocasionan en la comunidad, el escrito presentado por el apoderado judicial designado por el Capitán se concentró en el impacto que el hecho de que un comunero sea investigado, juzgado, condenado y privado de la libertad fuera de los usos y costumbres de la comunidad étnica genera para la existencia de esta.[92]

64. La Sala Plena reconoce la importancia de las preocupaciones sobre las que llama la atención el escrito. En efecto, el reconocimiento constitucional de la Jurisdicción Especial Indígena expresa y protege, como se indicó anteriormente, el carácter pluriétnico de la Nación. Por lo tanto, la Sala considera tales anotaciones de la mayor importancia cuando se discute la configuración de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. No obstante, tales razones no son suficientes para justificar que hechos como los supuestamente ocurridos en 2009, en los que una niña de nueve años fue presuntamente accedida carnalmente por un adulto, en específico su padrastro, revisten una importancia particular para la comunidad, que justifique que el conocimiento del presente caso quede en su cabeza.

65. Con todo, en este caso el análisis del elemento objetivo debe estar sujeto a la subregla de especial nocividad reconocida por la jurisprudencia de la Corte, según la cual “cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis ‘más detallado’ sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.”[93]

66. Efectivamente, en el ámbito del derecho mayoritario y, sobre todo, al amparo de la Constitución Política, las conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad constituyen delitos catalogados como de especial gravedad. Esto, en consideración de por lo menos cuatro razones esenciales: (i) por las implicaciones y perjuicios que este tipo de actos atroces acarrean sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) por tratarse de sujetos titulares de especial protección constitucional; (iii) por el claro quebrantamiento del principio de interés superior de los menores de edad y el mandato constitucional de prevalencia de sus garantías; y también (iv) porque el Estado está obligado a prevenir y erradicar, con debida diligencia, cualquier forma de agresión sexual, más aún si la misma es una manifestación de violencia de género.[94]

67. La Corte incorporó recientemente consideraciones sobre este último punto para soportar la decisión que adoptó en un conflicto entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria para conocer de un proceso adelantado por el presunto delito de violencia intrafamiliar agravada por el género.[95] La providencia mencionada realizó un resumen genérico de algunas publicaciones académicas occidentales que han expuesto, desde un enfoque de género, conclusiones sobre el acceso de la mujer indígena a sistemas de justicia.

68. Así, por la “especial nocividad de la conducta investigada”, ante todo la Sala deberá adelantar una valoración más rigurosa o intensa del elemento institucional, en términos de mayor detalle sobre los derechos de la víctima y la vigencia del debido proceso en el trámite jurisdiccional, bajo los criterios de interpretación que fueron desarrollados en el anterior capítulo considerativo.

    4.4. Factor institucional

69. Como ha quedado claro, este presupuesto de competencia, por regla general, supone la existencia de una estructura orgánica dentro de la comunidad indígena, a partir de la cual “se pueda inferir”: (i) cierto poder de coerción social de las autoridades indígenas comprometidas en la definición de competencia y (ii) un concepto genérico de nocividad. Como se explica a continuación, el factor mencionado no está suficientemente acreditado en el presente caso.

70. Primero, en este caso la autoridad jurisdiccional de la Comunidad Indígena explicó a las autoridades de la jurisdicción no indígena que la justicia propia de los pueblos indígenas que se encuentran asentados en el Resguardo Indígena es de tradición oral. Según tal tradición, las autoridades indígenas tienen competencia sobre los comuneros. En específico, “si uno de sus comuneros incurrió en falta alguna en otras capitanías estas tienen el derecho de requerirlo para adelantarle el correspondiente juzgamiento o declararlo no responsable.” [96] Ello es una muestra inicial del poder de coerción que, en el marco de su autonomía, las autoridades étnicas ejercen al interior de su comunidad.

71. Sin embargo, como ya se explicó, en las circunstancias específicas del caso y según la información que conoció la Corte, no está suficientemente acreditado un interés especial de la comunidad con respecto, específicamente, a hechos como los supuestamente ocurridos y, en términos del factor institucional, que estos acarreen una nocividad social. La Corte no duda de la existencia de mecanismos de armonización que las autoridades de la Comunidad Indígena han reconstruido con el propósito, como lo anotó su apoderado judicial, de fortalecer su justicia propia a partir de sus usos, costumbres y tradiciones. La comunidad acreditó suficientemente la existencia de una Casa de Armonización y Sanación, que sus autoridades administran en coordinación con las autoridades de la sociedad mayoritaria y cuyo funcionamiento está reglamentado en un Manual construido específicamente con ese objetivo. Igualmente, la comunidad detalló con claridad la aplicación de mecanismos de “medicina ancestral que va desde rituales de sanación con ayuda del tabaco, el rape, el trabajo comunitario y por su puesto la canalización de energías para un mejor vivir (…)”.[97] Tales mecanismos son aplicados por el Capitán de la comunidad junto con sus mayores y mayoras y tienen el objetivo de restablecer la armonía en las relaciones familiares y de la comunidad.

72. Sin embargo, en esta ocasión, lo anterior es necesario, pero no es suficiente para dar por superado el factor institucional. No se debe perder de vista que este también se relaciona con la protección de los derechos tanto de la víctima como del presunto agresor y que su valoración detallada se torna particularmente importante tratándose de asuntos de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, como el presente.

73. Al adelantar tal análisis, en el caso de la referencia se tiene que, respecto del procesado, la Sala no encuentra suficientemente acreditado, en respeto del pluralismo jurídico que no puede ser abandonado, que las normas y procedimientos propios contemplen escenarios para garantizar los contenidos mínimos del debido proceso del inculpado, de acuerdo con los estándares interpretativos que esta Corporación ha precisado en materia de definición de competencia jurisdiccional.[98] La comunidad ha adelantado una investigación en la que ha recopilado pruebas que adjuntó al escrito presentado ante la Corte. Sobre el particular, ha escuchado a testigos y a familiares del procesado y, además, ha enfatizado que es el señor R. el que ha solicitado que su caso sea conocido por la Jurisdicción Especial Indígena. Sin embargo, en esta ocasión, la Sala no encuentra elementos que den cuenta de los mecanismos a través de los cuales los procesados pueden ejercer su defensa ni las posibilidades que tienen de anticipar que la conducta cometida sea contraria a los usos y costumbres. Esto, por cuanto no está suficientemente acreditada la especial nocividad social de hechos como los supuestamente ocurridos en el caso.

74. Sobre el rol y las garantías de las víctimas, el Capitán Indígena dio a conocer que la tradición de su comunidad prevé mecanismos de sanación y armonización, a través de la medicina ancestral, que en el caso puntual se aplicarían con el propósito de reconstruir las relaciones familiares que se vieron afectadas por los hechos ocurridos. El escrito que conoció la Corte concreta tales mecanismos en “un plan de atención psicosocial pero no con psicológos si [sic] por sabedores (ras) de la comunidad.”[99] Tales estrategias se aplican con el apoyo de los mayores y mayoras de la comunidad.

75. Como ocurre con algunos de los elementos ya analizados en relación con el factor objetivo y el institucional, tales componentes de la jurisdicción de la comunidad indígena resultan pertinentes, pero no suficientes, en las especiales circunstancias del caso, para encontrar acreditado el factor institucional. Si bien se destaca la existencia de mecanismos tradicionales de sanación y armonización, la Corte encuentra que en esta ocasión se produce una colisión entre el principio de diversidad étnica y cultural y las garantías de la víctima, así como la prevalencia de su especial interés, dado que era una niña en el momento en que habrían ocurrido los hechos. No están suficientemente acreditados los mecanismos específicos de reparación del daño que habría sufrido la niña en el momento en que supuestamente ocurrieron los hechos y que apunten a restablecer sus derechos.

76. Como se ha advertido a lo largo de esta providencia, el estudio de la asignación de competencia reclamada por los pueblos indígenas no puede fundarse en la idea de que estos tengan que demostrar una institucionalidad espejo con la Jurisdicción Ordinaria, ni siquiera en casos difíciles como el de la referencia.[100] Tampoco puede hacerse sobre la base de considerar que la Jurisdicción Especial es un escenario residual de “causas pequeñas”. Eso no sólo sería inconstitucional desde el punto de vista de la imposición de una restricción abstracta no contemplada en la Constitución, sino desde el mandato de la igualdad y no discriminación y, por supuesto, de la protección del carácter pluralista de la Nación.[101] De ahí que por vía jurisprudencial se haya edificado todo el conjunto robusto de reglas, subreglas y criterios que determinan la atribución de competencia.

77. Desde esa lógica, en este caso la Corte reconoce los esfuerzos de la Capitanía de la Comunidad Indígena para reconstruir su sistema de justicia propia en el marco de sus usos, costumbres y tradiciones. No obstante, la información que la Corte conoció sobre el actual estado de tal reconstrucción institucional no es suficiente para concluir que se acredita el factor institucional, dado que los hechos que se estudian se refieren al presunto acceso carnal de una niña menor de catorce años.

78. Todo lo anterior es acorde y responde a los estándares que en casos de violencia sexual contra menores de catorce años esta Corporación ha señalado en sede de conflictos jurisdiccionales. Por ejemplo, en el Auto 750 de 2021,[102] se decidió remitir a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de un proceso penal iniciado en contra de un menor de edad por la presunta comisión del delito de “acceso carnal violento agravado”, cuya víctima habría sido otra menor de edad. La razón de la decisión obedeció a la no acreditación de los factores territorial, objetivo e institucional para la activación de la Jurisdicción Especial Indígena. Particularmente sobre el elemento objetivo, la Sala señaló que mientras que se trataba de hechos que tenían un “elevado grado de nocividad social”[103] para la sociedad mayoritaria, en ese caso la autoridad indígena no había planteado que los hechos representaran un especial interés o nocividad al interior de su comunidad. Asimismo, en aquella oportunidad no se satisfizo el factor institucional porque no se brindó información acerca de si el derecho propio de la comunidad étnica contaba con “la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como para garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de la víctima.”[104]

79. Bajo la misma perspectiva, la Corte decidió la asignación de competencia en el Auto 029 de 2022[105], en el que, luego de valorar las particularidades del asunto, se resolvió remitir a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de un proceso penal iniciado por el presunto delito de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años”. La decisión estuvo fundamentada en la falta de certeza sobre el cumplimiento del factor territorial y la no constatación de la capacidad institucional de la comunidad indígena, en especial las garantías constitucionales del debido proceso y los derechos particulares de la víctima.

80. Con base en lo anterior, la Sala Plena concluyó en ese caso que:

    “Si bien la manifestación de la comunidad indígena de su ‘voluntad para administrar justicia en el caso del señor W. V. Y., con apego a las normas constitucionales, las leyes de la república y los reglamentos y mandatos internos de convivencia que se maneja’ constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas, aquella resulta insuficiente para tener por acreditado el factor institucional. Esto, habida cuenta de que, como se anticipó, tratándose de delitos contra la integridad sexual de los menores de edad, el parámetro de comprobación de la institucionalidad se torna más riguroso y estricto, en la medida en que debe verificarse que aquella resulte adecuada para garantizar los derechos de las víctimas, quienes son sujetos de especial protección constitucional.”

    4.5. Conclusión

81. Así las cosas, al ponderar el análisis efectuado sobre los cuatro factores, la Corte encuentra que, en el presente caso, se cumplen plenamente los factores personal y territorial. No obstante, si bien la Sala observa que está probada la pertenencia de la víctima a la misma comunidad indígena que reclama la jurisdicción y un sistema de justicia oral que prevé mecanismos generales de armonización y sanación, no está suficientemente acreditado, en las circunstancias del caso, que la autoridad indígena tenga un interés especial por atender en concreto los casos de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes ni la atención de necesidades particulares de las víctimas de tales conductas.

82. En tales circunstancias, dada la especial nocividad que las conductas investigadas tienen para la sociedad mayoritaria, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer del proceso penal seguido en contra de R., por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con acto sexual violento agravado, recae sobre la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Distrito. En esa medida, dispondrá la remisión respectiva del expediente y ordenará las comunicaciones correspondientes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,