Auto nº 601/22 de Corte Constitucional, 27 de Abril de 2022

1. A través de un informe suscrito por el subteniente L.C.P.M.[1], en su calidad de comandante de Pelotón del Batallón de Infantería No. 26 ‘‘Cacique Pigoanza’’ del Ejército Nacional, se expusieron unos hechos que ocurrieron el 13 de abril de 2006, en la parte alta de Villa Mercedes, municipio de La Plata (H.), en los que fueron abatidos dos sujetos respecto de los cuales, aparentemente, habían obtenido información de estar realizando extorsiones en la zona[2].

2. Resaltó en el documento, que, según un informante, a su familia la estaban extorsionando por medio de cartas y llamadas y los citaron el miércoles 12 de abril [de 2006] a las 23:00 horas en el sector de G.[3] para cancelar la suma de $20.000.000 m/cte. Frente a lo cual, indicó el subteniente que procedieron de acuerdo con la información recolectada y realizaron el registro del sitio. Sin embargo, los sujetos lograron tomar el dinero y durante la persecución fueron dados de baja, en la parte alta de Villa Mercedes, municipio de La Plata (H.), en la madrugada del 13 de abril de 2006.

3. Afirmó el militar que, en el transcurso de la persecución, la cual duró aproximadamente 3 horas, fue impactado un miembro de la fuerza pública en el chaleco y se dañaron unos de sus proveedores de dotación. Por tanto, maniobraron en dos equipos de combate y en el intercambio de disparos dieron de baja a los “dos bandidos”[4] que habían realizado la extorsión. Adicionalmente, encontraron un revólver calibre 38, un revólver calibre 32, cuatro cartuchos, un radio, una antena para el mismo y el dinero de la extorsión.

4. Finalmente, en el documento se señaló que anexa la carta extorsiva y los nombres de los miembros de la Fuerza Pública que fueron testigos.

5. Con fundamento en el anterior informe, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Pitalito (H.), mediante Auto del 17 de abril de 2006[5], dispuso la apertura de indagación preliminar por el delito de homicidio, de acuerdo con el artículo 451 del Código Penal Militar y ordenó unas pruebas[6].

6. En la misma fecha se procede a escuchar en diligencia de ampliación y ratificación al subteniente P.M.[7]. Igualmente se recibe en diligencia de versión libre a los señores V.M.G.C. (soldado profesional)[8], J.O.S.M. (soldado profesional)[9], J.J.E.O. (soldado profesional)[10], como presuntos autores de los hechos investigados. Y, finalmente, las declaraciones de los señores U.S.C. (soldado profesional)[11] y J.J.H.H. (cabo tercero)[12], como testigos presenciales de los hechos objeto de investigación.

7. El 13 de abril de 2006, el Batallón de Infantería No. 26, por intermedio del capitán Olmedo Trejos León, puso en conocimiento de la Fiscalía Seccional 29 de La Plata (H.), los dos sujetos que fueron abatidos, indicando que pertenecían a la columna móvil J.A. de las FARC y, además, informó que se incautó el siguiente material: (i) revolver Colt S. IMG CAL 32 L No. 612714, (ii) revolver 38 L Simth Wesson No. 2D96038, (iii) 2 cartuchos CAL 32L (iv) 4 vainillas CAL 32, (v) 7 vainillas CAL 38L, (vi) radio K.R.. BT-9 NO. 05721 y anexó una carta extorsiva que estaba firmada por el “FRT 16. J.B..

8. Con posterioridad, el Cuerpo Técnico de Investigación de La Plata, H., identificó a las personas como “A.F.A., residente en el municipio de La Plata, de profesión “ebanista” y “J.C.M.C., residente en la vereda El Triunfo Neiva.

9. Por otro lado, en el expediente obra copia de una denuncia que presentó el señor R.A.C.N. en contra del Frente XVII “J.B.” de las FARC, por el delito de extorsión.

10. Teniendo en cuenta lo anterior, la Fiscalía 29 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de La Plata, consideró que la competencia para el juzgamiento de esta clase de punibles es atribuida a los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Neiva, por tanto, dispuso remitir las diligencias a la Unidad de F.D. ante dichos juzgados, de esa ciudad.

11. Sin embargo, recibido el caso por parte de la Fiscalía Primera Especializada de Neiva H., mediante oficio del 27 de abril de 2006, el fiscal a cargo consideró que no había conexidad para investigar por una sola cuerda el delito de homicidio y el de extorsión y, por tanto, en relación con el primer tipo penal, procedió a realizar su remisión por competencia a la Justicia Penal Militar de Pitalito, H., por cuanto, al parecer, las muertes se presentaron en combate entre las Fuerzas Militares e integrantes de la comuna móvil J.A.[13]. En relación con la investigación adelantada en la jurisdicción penal militar, el asunto fue asignado al Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Pitalito.

12. Con oficio del 31 de mayo de 2006[14] el Procurador 270 Judicial I Penal solicitó a la Juez 65 de Instrucción Penal Militar, entre otras cosas, (i) ampliar la denuncia de ST. P.M., (ii) tomar las declaraciones de SLP C. y de la persona presuntamente extorsionada, R.A.C.N., y (iii) recibir los testimonios de los familiares y allegados de las víctimas.

13. Más adelante, mediante Auto del 28 de enero de 2008[15], la juez a cargo del Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar resolvió declararse inhibida para continuar la investigación por considerar que “[…] las tropas accionaron las armas en defensa propia” entonces “los hechos que configuran el delito de homicidio no cumple con los requisitos que exige el ordenamiento […] ya que adolece del requisito de antijuricidad […]”. Contra la anterior decisión no se interpuso recurso alguno.

14. En respuesta a la solicitud radicada el 28 de mayo de 2018 en la Dirección Contra las Violaciones a los Derechos Humanos Sede Neiva, con el número 20180200144062, por el padre de uno de los fallecidos[16], encontrándose archivada la actuación, por orden impartida por la Fiscalía 114 ECVDH, un técnico investigador de Policía Judicial realizó una inspección al proceso[17] y, con posterioridad, esa fiscalía, mediante oficio del 7 de noviembre de 2018[18], solicitó a la Juez 65 de Instrucción Penal Militar, la remisión de las diligencias al considerar que es la justicia ordinaria la que debe conocer el asunto. Aclarando que, en caso de negar su solicitud, propone la colisión positiva de jurisdicción.

15. Fundamentó su decisión en el artículo 250 Superior y en los artículos 10, 30 y 54 de la Ley 906 de 2004 y en los precedentes proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura con radicación No. 20050117200/604C y 20050132100/29 y las sentencias C-358 de 1997 y T-806 de 2000 de la Corte Constitucional, pronunciamientos según los cuales, en su opinión, siempre que exista duda frente a la situación fáctica que permita determinar con certeza la relación entre el delito y el servicio, la competencia radica en la justicia ordinaria.

16. Planteó las dudas en relación con el caso de la siguiente manera: (i) del relato del comandante del pelotón no es claro la fecha de expedición del informe, lo cual resulta vital por cuanto no obra recibido en el documento por parte del Batallón, (ii) el comandante señaló conocer de la situación de extorsión por la información que fue suministrada por un militar de apellido C.. Sin embargo, no ha sido identificado ese soldado a pesar de que, aparentemente, la familia extorsionada era la de su novia, (iii) a pesar de que la supuesta denuncia revestía la característica de delito, el comandante no le dio un manejo adecuado, pues no la reportó a la Fiscalía o Policía Nacional y, además, no le dio manejo correcto a la información, de modo que tomara las precauciones necesarias del caso para evitar el resultado de muerte que se generó, (iv) ninguna declaración dice que las personas que resultaron dadas de baja hubiesen sido las que dispararon contra la tropa, ni tampoco confirmaron, antes de adelantar la operación, que las personas muertas eran miembros de la columna móvil de las FARC, (v) a pesar de ser militares entrenados en procedimientos de control de área y de contar con una ventaja militar concreta y directa, entre otras, porque contaban con tecnología para observar de noche y a largo alcance, justifican los hechos declarados en la hora, la oscuridad, la neblina y la lluvia, desconociendo que las personas vestían de civil lo que hubiera llevado a la suspensión o anulación del ataque.

17. Adicionalmente, resaltó que existen unas extrañas circunstancias en relación con la forma en que fueron ultimados los dos sujetos. Pues según los informes técnicos de la necropsia, los dos señores presentaron impactos en la cabeza que revelarían que fueron originados en el plano anteroposterior. Por otro lado, los proyectiles que causaron la muerte corresponden a un arma de fuego de carga única, por ejemplo, una escopeta. Sin embargo, en las versiones de los militares se indicó el uso de las armas de dotación, que corresponden con otro tipo[19].

18. Evidencia que, en su opinión, derrumba la coartada del combate y revela que los militares mintieron en cuanto a las armas usadas, las trayectorias y la actitud de las víctimas. Colocando en duda el enfrentamiento y acreditando que la operación no se hizo para rendir al enemigo, sino para ocasionar su muerte.

19. Añadió en cuanto a la posible inexistencia del ataque, que, aunque según las versiones el enfrentamiento duró cerca de 20 minutos, lo cierto es que a las víctimas se le encontraron cartuchos sin utilizar y no resultó ningún militar herido. Además, el traslado de los cuerpos y la recolección de las evidencias las realizó el Ejército, por razones de seguridad y, a pesar de que manifestaron que tomaron fotos del lugar de los hechos, lo cierto es que continúan ocultas.

20. Agregó que no es convincente la historia de la extorsión pues, la denuncia que presentó el señor R.A.C.N. demostraba contradicciones en relación con la identificación de las víctimas[20] y el conocimiento de los hechos delictivos por parte de las autoridades[21].

21. Y finalizó indicando que los civiles dados de baja eran trabajadores de la región, que no se iban a enfrentar a un grupo de militares por la notoria desventaja y por el riesgo natural de perder su vida en el enfrentamiento.

22. Frente a la anterior solicitud, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, el 25 de noviembre de 2019, resolvió reclamar la competencia para esa jurisdicción y, en consecuencia, aceptó la colisión planteada y remitió la investigación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el presente conflicto de competencias[22].

23. Fundamentó su decisión en que “lo manifestado por la Fiscalía […] está basado en conjeturas cuando afirma al parecer, probablemente, es posible a través de todo el escrito, lo cual no se puede considerar nunca como DUDA razonable y racional, fundada en el acervo probatorio, pues no cualquier DUDA genera la ruptura de la conexidad fundamental […]”.

24. Resaltó que está probado dentro del expediente que la conducta desplegada por los miembros de la fuerza pública se realizó en servicio activo y que no tiene piso jurídico ni probatorio lo afirmado por la fiscalía pues son simples posibilidades que no generan la pérdida del nexo funcional de la conducta con el servicio. Agregó que se debe realizar un análisis de valores jurídicos como (i) la presunción de legalidad de la actuación que se deriva de la naturaleza administrativa de la orden militar en cumplimiento de la cual se desarrollan las operaciones militares, (ii) la presunción de conexidad con el servicio y (iii) la presunción de inocencia del personal que ordena y ejecuta la operación militar. Presunciones que no han sido descartadas por cuando no se ha demostrado la culpabilidad de los militares pues dentro de las diligencias no hay una prueba que constituya la pérdida del nexo.

25. Finalmente, citó en extenso lo señalado en las providencias del 22 de agosto de 2013 y 14 de marzo de 2018[23], proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para justificar su decisión.

26. Mediante decisión del 2 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, ante la cesación de funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dispone la remisión del expediente a la Secretaría General de la Corte Constitucional, para que se dé continuidad al trámite, siendo asignado al despacho por reparto efectuado el 25 de mayo de 2021[24].

Competencia

27. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[25].

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

28. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[26].

29. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[27], entendiendo que:

    (i) El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[28].

    (ii) El presupuesto objetivo requiere la existencia de una causa judicial sobre la que se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[29].

    (iii) El presupuesto normativo precisa que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer del asunto concreto[30].

    El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de la jurisprudencia[31]

30. La Constitución establece que, como regla general, las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal son los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

31. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y sancionar delitos, siendo su campo de acción limitado y restringido[32]. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos[33]. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida[34], de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son realizados como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente[35].

32. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan juzgan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar y policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha insistido en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo), la configuración del fuero requiere de la concurrencia de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio[36]. En ese orden, ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”[37].

33. Así las cosas, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

    (i) Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, es decir, de las fuerzas militares (el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea) o de la Policía Nacional, del presunto responsable de la conducta punible objeto de investigación y juzgamiento.

    (ii) Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución, en virtud de los cuales “[l]as Fuerzas Militares [tienen] como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” (art. 217 C.P.); y la Policía Nacional tiene por fin primordial “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (art. 218 C.P.).

34. Entonces, para llegar a la conclusión de que el hecho punible ocurrió en relación con el servicio, es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el miembro de la Fuerza Pública y la actividad del servicio, esto es, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”[38]. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que, en sí misma, constituye un desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública[39]. De modo que tal vínculo se disuelve en el evento en que, desde el principio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”[40].

35. El referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”[41]. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias[42].

36. La S.P. ha reiterado que en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. En ese orden, solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la justicia penal militar[43]. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la jurisdicción ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común[44].

37. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que, si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria”[45].

38. Adicionalmente, se destaca que la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también era pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, es indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no puede perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución[46]. En este sentido, dicho órgano fue claro al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”[47]. Por tal razón, no toda conducta cometida por un miembro de la Fuerza Pública puede quedar comprendida dentro del ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar y policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión del servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo[48].

39. Respecto a escenarios de duda, más recientemente, de un lado, este tribunal en la Sentencia SU-190 de 2021[49] reiteró que “resulta particularmente claro de la jurisprudencia de la Corte que el ejercicio de la Jurisdicción Penal Militar implica que esté debidamente demostrado, no solo que el presunto autor es miembro activo de la Fuerza Pública. Debe estar inequívocamente probada, en grado de certeza, la relación directa, inmediata y estrecha de la conducta investigada con el servicio. Como se ha observado, de surgir dudas sobre si las circunstancias de hecho en las cuales tuvo lugar el delito y, por lo tanto, sobre si consiste, o no, en un acto del servicio, ellas deben ser resueltas mediante la asignación de la competencia para su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria”.

40. En resumen, la justicia penal militar solo es competente para investigar, juzgar y sancionar “las conductas punibles en las que nítidamente se configuren los elementos subjetivo y funcional que componen el fuero”[50]. Entendiendo que el elemento subjetivo requiere que el delito sea cometido por un miembro de la Fuerza Pública mientras se encuentra en servicio activo, y que el elemento funcional exige que la conducta punible se encuentre relacionada directa, inmediata y estrechamente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas íntimamente con la misión institucional. De forma tal que en caso de duda acerca de la verdadera relación de la conducta punible con el cumplimiento legítimo del servicio, la competencia para conocer el proceso penal deberá recaer en la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal.

En el presente asunto se presenta un conflicto de competencia entre jurisdicciones

41. La Sala estima cumplido el presupuesto subjetivo, pues tanto la Fiscalía 114 DECVDH[51], como el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Pitalito tienen atribuciones para proponer el conflicto en este caso concreto. Como pasa a explicarse.

42. En efecto, comoquiera que los hechos investigados ocurrieron el 13 de abril de 2006 en el municipio de La Plata, departamento del H., perteneciente al distrito judicial de Neiva, en el cual se empezó a aplicar la Ley 906 de 2004 a partir del 1º de enero de 2007, pues así lo dispuso el artículo 530 ejusdem, es claro que las competencias de la Fiscalía se desplegaron al abrigo de lo contemplado en la ley 600 de 2000, cuyo marco jurídico, tal como lo precisó esta Corporación en el Auto 636 de 2021[52], confiere a dicha autoridad judicial amplias atribuciones jurisdiccionales, entre las que se destacan las de “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal a través de medidas de aseguramiento, calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas”, que le confieren “autonomía absoluta”[53] en el trámite de la causa penal. De ahí que se encuentre facultada para proponer el conflicto de competencia entre jurisdicciones.

43. A su turno, no admite mayores discusiones el hecho de que el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Pitalito tiene legitimación en este caso, pues se trata de una autoridad investida de poder de juzgamiento en los términos de los artículos 116 y 221 de la Constitución Política.

44. Igualmente, se satisface el presupuesto objetivo para la configuración del conflicto de competencias, habida cuenta que se discute la autoridad que está llamada a conocer del proceso penal por el presunto homicidio de los señores A.F.A. y J.C.M.C., atribuido a varios miembros de la Fuerza Pública, en hechos acaecidos el 13 de abril de 2006 en el departamento del H..

45. Aunque, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Pitalito, en Auto del 28 de enero de 2008, resolvió declararse inhibido para conocer del asunto aduciendo falta de tipicidad de la conducta investigada, es lo cierto que tal decisión no torna inexistente la causa penal. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en el Auto 1178 de 2021[54], en el contexto de un asunto de aristas similares al sub judice, explicó:

    “… el auto de inhibición no implica que la causa penal no exista. Supone que, de las pruebas recaudadas no se identifican motivos para proseguirla, por la falta de configuración del tipo penal objetivo[60]. Lo anterior, salvo que, excepcionalmente, se identifiquen nuevos medios de convicción con la solidez suficiente para revocar aquella decisión y siempre que la acción penal no haya prescrito[61]. Por consiguiente, existe la posibilidad extraordinaria de la reanudación de la causa penal. Tanto así que, en el asunto concreto, ambas autoridades reclaman la competencia para tramitarla y reconocen un asunto penal existente, sobre el cual no han perdido competencia en virtud de su conclusión. Incluso el juez de tutela que intervino en el asunto identificó la necesidad de dilucidar la competencia en el presente asunto”

46. De forma similar se debe destacar que el artículo 459 de la Ley 522 de 1999, “por medio de la cual se expide el Código Penal Militar”, aplicable a dicho asunto, contempla que “el auto inhibitorio podrá ser revocado de oficio o a petición del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriado”. Y aunque en este caso, fue la Fiscalía la que insistió en la investigación[55], es lo cierto que la citada disposición resulta ilustrativa de que la decisión de inhibición adoptada por la Jurisdicción Penal Militar no constituye un obstáculo infranqueable para la continuación del proceso, especialmente cuando, como en este caso, según se explica en párrafos posteriores del presente proveído, existen elementos de convicción que conducen al reputado organismo de la justicia ordinaria a proseguir con la investigación iniciada por el posible delito de homicidio, cuya prescripción aún se encuentra lejos de sobrevenir, dado que el artículo 83 del Código Penal contempló que esto ocurre, por regla general, en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad; y en este caso, para la conducta punible en cuestión se fijó un tope de 450 meses (37.5 años), sin contar las circunstancias de agravación respectivas.

47. Del mismo modo, se cumple con el factor normativo del conflicto, dado que tanto la Fiscalía como el Juzgado Penal Militar implicado exponen las razones jurídicas que sustentan su posición. Así, la primera autoridad sostiene que su competencia deviene de lo estipulado por el artículo 250 Superior y en los artículos 10, 30 y 54 de la Ley 906 de 2004 y en los precedentes proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura con radicación No. 20050117200/604C y 20050132100/29 y las sentencias C-358 de 1997 y T-806 de 2000 de la Corte Constitucional; y, a su turno, el reputado juzgado asegura que su competencia está dada por la normativa castrense, y lo considerado por esta Corporación entre otras, en la sentencia C-358 de 1997 y C878 de 2000 que dan luces sobre el fuero penal miliar, así como en diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia –referenciados supra–.

    En ese orden de ideas, es evidente para la Sala que están dadas todas las condiciones para que surja el conflicto positivo de competencias que habilita a esta colegiatura a emitir un pronunciamiento de fondo con miras a dilucidar si el asunto concierne a la jurisdicción penal ordinaria o a la penal militar.

    El conocimiento de la causa penal corresponde a la jurisdicción ordinaria

48. La S.P. considera que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, en reiteración de la regla de decisión fijada en el Auto 476 de 2021[56], según la cual ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativo aplicar la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, en la medida en que el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 Superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen.

49. En este caso, no existe el menor atisbo de duda en torno a que el elemento subjetivo para que la jurisdicción penal militar asuma el conocimiento del asunto es predicable de los implicados en la investigación en cuestión, pues, como se anticipó, los señores V.M.G.C., J.O.S.M., J.J.E.O., a quienes se les recibió testimonio como presuntos autores del punible, se encontraban revestidos de la calidad de soldados profesionales en el contexto de los hechos acaecidos el 13 de abril de 2006 en el departamento del H.. Así se desprende de las pruebas obrantes en el proceso, especialmente de las declaraciones que rindieron ante la Juez 65 de Instrucción Penal Militar de Pitalito.

50. No obstante, se advierte el incumplimiento del factor funcional, lo cual se atribuye a la falta de certeza sobre la relación entre los hechos investigados penalmente y el cumplimiento de funciones constitucionales y legales asignadas a la Fuerza Pública.

51. Si bien la autoridad judicial castrense sostuvo, en el auto inhibitorio y en el que se abstuvo de revocarlo, que los decesos se dieron en el marco de una operación militar en el que los investigados repelieron un ataque armado por parte de los occisos, de quienes sostuvo se trataban de presuntos delincuentes, no es menos cierto que del informe elaborado por el investigador del CTI por orden de la Fiscalía 114 ECVDH y de la solicitud de revocatoria del auto inhibitorio elevada por esta última surgen elementos de duda que podrían eventualmente, y según lo que corresponda calificar al juez natural de la causa, la disrupción entre los decesos investigados y la satisfacción de objetivos misionales legítimos por parte de los organismos armados del Estado.

52. Lo anterior, devenido de, según lo informado por la Fiscalía, la falta de claridad del comandante de pelotón a cargo de la unidad táctica que dio de baja a los señores A.F.A. y J.C.M.C., la ausencia del militar que informó de la extorsión que se les atribuyó, las irregularidades en el manejo de tal conducta punible, la falta de prueba de la causa de la respuesta armada que produjo el deceso y del vínculo de los occiso con las FARC, la vestimenta que usaban el día del deceso, la trayectoria de los proyectiles, el tipo de munición y el ocultamiento de evidencia por parte del Ejército, entre otros aspectos, que al ser contrastados con las razones ofrecidas por la Jurisdicción Penal Militar, disipan la certeza de sus argumentos, trasladándolos al campo de la duda.

53. Ante ese panorama queda en entredicho la relación directa, próxima y evidente con el servicio que se requiere para la aplicación del fuero penal militar, razón por la cual, se impone, debido a la duda provocada por los elementos de juicios reseñados y el carácter excepcional, restringido y estricto de dicha figura, colegir que el asunto debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria.

54. Por tal motivo, la Sala ordenará la remisión del expediente de la referencia a la Fiscalía 114 Especializada de la Dirección Especializada contra las Violaciones de Derechos Humanos con sede en Neiva, por ser la autoridad competente para adelantar de la investigación penal asociada al presunto homicidio de los señores A.F.A. y J.C.M.C..

    Regla de decisión

55. Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 Superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen[57].

En mérito de lo expuesto, la S.P. de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,