Auto nº 602/22 de Corte Constitucional, 27 de Abril de 2022

1. El CT. O.O.O. del Ejército Nacional reportó que el 26 de noviembre de 2004 en la vereda La Honda del municipio de Ituango (Antioquia), el Batallón de Contraguerrillas No. 81 de la Brigada Móvil No. 11 del Ejército Nacional dio de baja a una persona sin identificar, en el desarrollo de la operación “MOTILÓN”, misión táctica “NILO”, de asalto sobre una vivienda donde habitaban los civiles M.N.C.S. y F.S.Z.G..

2. Indicó que la mencionada operación se adelantó como consecuencia de la información recibida, según la cual la residencia era el lugar donde presuntamente se ubicaban subversivos del grupo guerrillero FARC-EP.

3. Destacó el informe que la tropa llegó a la vivienda rural a las 04:00 horas y a las 06:00 ejecuta el asalto, encontrándose con dos personas diferentes a los habitantes usuales de la vivienda, que emprenden la huida. Una de ellas, es retenida cerca de la vivienda y, durante su traslado a la base, un miembro de la tropa notó que el retenido llevaba un artefacto explosivo. Situación que provocó un ataque con las armas de dotación en su contra y concluyó dando la baja del NN.

4. En el registro posterior del cafetal, por el que huyó el otro sujeto, se halló un artefacto explosivo –granada de mano–, un bolso y una caneca de 5 galones con material explosivo sin identificar. Además, en la vivienda se encontraron otros de estos elementos[1]. El mismo día el cuerpo fue identificado como O. de J.G. por su hermano, D.A.G.J..

5. El 23 de febrero de 2005 el fiscal II de la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango (Antioquia) remitió la investigación al Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar con sede en Carepa (Antioquia). Despacho que abrió la indagación preliminar No. 013-2004 por los hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2004, en los que se dio la muerte del señor O. de J.G., cuyo expediente físico fue destruido en el año 2007 a causa de un incendio tras una explosión en el depósito de armamento del Batallón de Artillería BAJES en la ciudad de Medellín.

6. En el año 2016, en ejercicio del derecho de petición, el padre del fallecido solicitó información sobre las actuaciones realizadas dentro de la investigación penal remitida al Juzgado 28 de Instrucción Militar por la muerte de su hijo el 26 de noviembre de 2004[2]. El Juzgado se percató del incidente ocurrido en 2007 y de la subsiguiente ausencia de actuaciones; como consecuencia dio trámite a la reconstrucción del expediente.

7. Por lo anterior, el 13 de enero de 2017, el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar solicitó copia de la investigación disciplinaria paralela No. 013/2014 a la Brigada Móvil No. 11 del Cantón Militar Brigada No. 17 para que obre como prueba en la reconstrucción del expediente[3].

8. En Auto del 17 de enero de 2017, el juez 28 de Instrucción Penal Militar abrió el sumario 464 de 2017 para practicar el recaudo probatorio, individualizar autores y partícipes, comprobar la ocurrencia de los hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2004 y establecer responsabilidades[4] por el delito de homicidio. Además, ordenó tener como prueba trasladada la investigación disciplinaria que solicitó; practicar diligencias de indagatoria a los militares implicados (SV. Donado A.A., C3. B.M.C., SLP. P.M.J.Y., SLP. R.P.H.G. y SLP. B.A.J. y libró misiones de trabajo para (i) identificar al personal que participó en la operación en la que ocurrieron los hechos (ii) identificar algunos datos personales de los mismos, y (iii) realizar dictamen de trayectorias de disparos.

9. Adicionalmente, tomarle declaraciones al CT. O.O.O., comandante de la compañía “cobra” de la Brigada Contraguerrillas 81 de la Brigada Móvil No. 11, y a los testigos civiles de los hechos: M.N.C.S. y F.S.Z.G..

10. El señor Z.G. se presentó, el 10 de febrero de 2017, ante la Personería Municipal de Ituango para realizar su declaración juramentada, pero en la segunda pregunta se retiró del despacho alegando que no continuaría pues ya había realizado sus declaraciones en el momento de los hechos[5].

11. La señora C.S. rindió su declaración[6] el mismo día. Señaló que el fallecido, junto con otra persona, pasaron la noche en su casa, en la vereda La Honda del municipio de Ituango. Agregó que no conocía a ninguno de los dos huéspedes, pues fue su esposo, el señor Z.G., quien los dejó entrar en la noche del 25 de noviembre. A las 5 de la mañana del 26 de noviembre se percata que había una persona bañándose y otra esperando para entrar. Cuando estaba en la cocina vio por la ventana un grupo de uniformados del Ejército, que procedieron a entrar a la casa. Quien esperaba el turno para bañarse salió de la casa huyendo, los soldados inmovilizaron a la persona que seguía en el baño y lo llevaron al colegio de la vereda. Cuenta que alrededor de las 8 de la mañana se escucharon disparos; en la comunidad se comentaba que el Ejercitó asesinó al señor en el portón de la escuela.

12. El hermano del fallecido, D.A.G.J., también presentó declaración[7], la cual coincide con lo dicho por la señora C., pues niega la pertenencia del fallecido a algún grupo al margen de la ley. Indicó que su hermano se dedicaba a la agricultura y estaba en la residencia de la señora C. con unas mulas llenas de víveres, probablemente haciendo un mandado para la guerrilla de las FARC-EP[8], con la finalidad de evitar daños a su vida e integridad y la de su madre, con quien vivía en la vereda Lomitas de Peque, municipio Ituango (Antioquia). Resaltó que normalmente, su hermano, solo cargaba un machete como medio de defensa, del mismo modo que lo hacían la mayoría de los campesinos de la región.

13. El informe de la Seccional de Investigación Criminal Urabá, de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol No. 302 del 27 de enero del 2017[9], complementado el del 4 de octubre del mismo año[10] presentado por la misma entidad, determinó que la muerte del señor G. se dio por 7 disparos, 3 de ellos con trayectoria postero-anterior supero-inferior, uno con trayectoria ínfero-superior y 2 cuyas trayectorias no pudieron ser determinadas por tener solo orificio de entrada. Por tanto, sugirió realizar la reconstrucción de los hechos pues no se encuentra una concordancia entre los resultados del informe de necropsia y lo narrado por los miembros del Ejército Nacional que participaron en el operativo.

14. En la declaración hecha por el investigado SLP. Julio B.A., este indicó que la operación se realizó para confirmar o desvirtuar la presencia de guerrilleros en una vivienda. Cuenta que él se ubicó en un puesto de observación, por lo que no es testigo de los hechos sucedidos dentro de la casa, luego, cuando se dio cuenta que la tropa se estaba desplazando con el fallecido y 2 mulas cargadas que estaban en la vivienda, se dispuso con sus acompañantes a mover una puerta para abrir paso en el camino de vuelta a la base, pero escucharon unos disparos que duraron de 15 a 20 segundos. Agregó que encontraron un galón de material explosivo en la carga de las mulas y desplazaron el cuerpo a la zona urbana, junto con las mulas y su carga[11].

15. Las declaraciones del CT. O.O.O. [12], el SV. Donado A.A.[13], el C3. B.M.C.[14], el SLP. P.M.J.Y.[15] y el SLP. R.P.H.G.[16] indicaron que no tienen claros los hechos del 26 de noviembre de 2004.

16. En oficio No. 1939/108 del 12 de julio de 2019[17] el fiscal 108 Especializado de la DECVDH solicitó al Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar que remitiera la investigación a la jurisdicción ordinaria. Advirtiendo que, en caso de no dar el traslado, de antemano proponía el conflicto de competencia entre jurisdicciones. Las irregularidades que generan la duda de que los hechos guardaran una conexidad con la prestación del servicio son las siguientes:

    (i) Las declaraciones de la testigo son enfáticas al resaltar que el fallecido fue retenido mientras estaba en el baño y que no se dio ningún combate, sino que solo se escucharon los disparos que le dieron de baja al señor G.J..

    (ii) El informe No. 302 del 27 de enero del 2017, en el que se representan los disparos, revela que el fallecido se encontraba en una posición de indefensión al recibir los disparos que causaron su muerte por la espalda y con trayectorias supero-inferiores.

    (iii) La única declaración de los militares investigados que hace un recuento de los hechos es confusa e inconsistente con el desarrollo normal de una operación militar de verificación y captura de subversivos.

17. Además, sustentó que su competencia está dictada por la obligación adquirida según el artículo 1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos y las Observaciones Generales emitidas por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, sobre la debida diligencia en la investigación, juzgamiento y reparación de las violaciones de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

18. Así las cosas, en su opinión, luego de analizar las inconsistencias presentadas en el material probatorio se genera una duda sobre la ocurrencia de una violación a los derechos humanos del señor G. y al derecho internacional humanitario. Esta duda tiene como consecuencia que no se pueda encontrar una relación directa de los hechos con la función constitucional de las FFMM, así se haya dado en desarrollo de una operación militar; no permitiendo que se pueda aplicar el fuero militar para excluir el caso de la competencia de la justicia ordinaria, en concordancia con el artículo 221 de la Constitución, las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 21 de febrero de 2001[18] y del 2 de octubre de 2003[19], y la Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional.

19. El 19 de julio de 2019 el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar propuso ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el conflicto de competencia entre el mismo juzgado y la Fiscalía General de la Nación. Fundamentó su decisión, principalmente, en los siguientes argumentos: (i) se cumplen los requisitos del artículo 221 Superior y del Código Penal Militar para aplicar el fuero militar, pues los investigados eran miembros activos del Ejército Nacional y las conductas investigadas se dieron en desarrollo de una operación propia del servicio y (ii) no hay pruebas que permitan dar claridad a la ocurrencia de los hechos.

20. En Auto del 2 de febrero de 2021 la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional, para que decida sobre el conflicto de competencia, de acuerdo con el artículo 241-11 constitucional, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

21. De acuerdo con el reparto efectuado por S.P., en sesión del 25 de mayo de 2021, el expediente de la referencia fue repartido al despacho del magistrado sustanciador el 1º de junio de 2021[20].

Competencia

22. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[21].

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

23. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[22].

24. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[23], entendiendo que:

    (i) El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[24].

    (ii) El presupuesto objetivo requiere la existencia de una causa judicial sobre la que se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[25].

    (iii) El presupuesto normativo precisa que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer del asunto concreto[26].

    El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de la jurisprudencia[27]

25. La Constitución establece que, como regla general, las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal son los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

26. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y sancionar delitos, siendo su campo de acción limitado y restringido[28]. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos[29]. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida[30], de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que realizados como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente[31].

27. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan juzgan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar y policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha insistido en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo), la configuración del fuero requiere de la concurrencia de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio[32]. En ese orden, ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”[33].

28. Así las cosas, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

    (i) Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, es decir, de las fuerzas militares (el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea) o de la Policía Nacional, del presunto responsable de la conducta punible objeto de investigación y juzgamiento.

    (ii) Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución, en virtud de los cuales “[l]as Fuerzas Militares [tienen] como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” (art. 217 C.P.); y la Policía Nacional tiene por fin primordial “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (art. 218 C.P.).

29. Entonces, para llegar a la conclusión de que el hecho punible ocurrió en relación con el servicio, es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el miembro de la Fuerza Pública y la actividad del servicio, esto es, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”[34]. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que, en sí misma, constituye un desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública[35]. De modo que tal vínculo se disuelve en el evento en que, desde el principio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”[36].

30. El referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”[37]. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias[38].

31. La S.P. ha reiterado que en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. En ese orden, solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la justicia penal militar[39]. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la jurisdicción ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común[40].

32. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que, si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria”[41].

33. Adicionalmente, se destaca que la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también era pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, es indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no puede perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución[42]. En este sentido, dicho órgano fue claro al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”[43]. Por tal razón, no toda conducta cometida por un miembro de la Fuerza Pública puede quedar comprendida dentro del ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar y policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión del servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo[44].

34. Respecto a escenarios de duda, más recientemente, de un lado, este tribunal en la Sentencia SU-190 de 2021[45] reiteró que “resulta particularmente claro de la jurisprudencia de la Corte que el ejercicio de la Jurisdicción Penal Militar implica que esté debidamente demostrado, no solo que el presunto autor es miembro activo de la Fuerza Pública. Debe estar inequívocamente probada, en grado de certeza, la relación directa, inmediata y estrecha de la conducta investigada con el servicio. Como se ha observado, de surgir dudas sobre si las circunstancias de hecho en las cuales tuvo lugar el delito y, por lo tanto, sobre si consiste, o no, en un acto del servicio, ellas deben ser resueltas mediante la asignación de la competencia para su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria”.

35. En resumen, la justicia penal militar solo es competente para investigar, juzgar y sancionar “las conductas punibles en las que nítidamente se configuren los elementos subjetivo y funcional que componen el fuero”[46]. Entendiendo que el elemento subjetivo requiere que el delito sea cometido por un miembro de la Fuerza Pública mientras se encuentra en servicio activo, y que el elemento funcional exige que la conducta punible se encuentre relacionada directa, inmediata y estrechamente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas íntimamente con la misión institucional. De forma tal que en caso de duda acerca de la verdadera relación de la conducta punible con el cumplimiento legítimo del servicio, la competencia para conocer el proceso penal deberá recaer en la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal.

En el presente asunto se presenta un conflicto de competencia entre jurisdicciones

36. La Sala estima cumplido el presupuesto subjetivo, pues tanto la Fiscalía 108 DECVDH de Medellín, como el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar tienen atribuciones para proponer el conflicto en este caso concreto. Como pasa a explicarse.

    En efecto, comoquiera que los hechos investigados ocurrieron el 26 de noviembre de 2004 en la vereda La Honda del municipio de Ituango, perteneciente al Distrito Judicial de Antioquia, en el cual se empezó a aplicar la Ley 906 de 2004 a partir del 1º de enero de 2007, pues así lo dispuso el artículo 530 ejusdem, es claro que las competencias de la Fiscalía se desplegaron al abrigo de lo contemplado en la ley 600 de 2000, cuyo marco jurídico, tal como lo precisó esta Corporación en el Auto 636 de 2021[47], confiere a dicha autoridad judicial amplias atribuciones jurisdiccionales, entre las que se destacan las de “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal a través de medidas de aseguramiento, calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas”, que le confieren “autonomía absoluta”[48] en el trámite de la causa penal. De ahí que se encuentre facultada para proponer el conflicto de competencia entre jurisdicciones.

37. A su turno, no admite mayores discusiones el hecho de que la mencionada autoridad castrense tiene legitimación en este caso, pues, está investida de poder de juzgamiento en los términos de los artículos 116 y 221 de la Constitución.

38. Igualmente, se satisface el presupuesto objetivo para la configuración del conflicto de competencias, comoquiera que se discute la autoridad que está llamada a conocer del proceso penal por el presunto homicidio del señor O. de J.G., atribuido a miembros de la Fuerza Pública, en hechos acaecidos el 26 de noviembre de 2004 en el municipio de Ituango (Antioquia), que en la actualidad se tramita con el número de radicado 464 de 2017 ante la jurisdicción penal militar.

39. Del mismo modo, se cumple con el factor normativo del conflicto, dado que tanto la Fiscalía como el Juzgado Penal Militar implicado exponen las razones jurídicas que sustentan su posición. Así, la primera autoridad sostiene que su competencia deviene de lo normado en el artículo 1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y la cláusula general de competencia para investigar conductas punibles de cara a lo que sería la falta del elemento funcional requerido para la configuración del fuero penal militar; y, su turno, el reputado juzgado asegura que su facultad para conocer del asunto está dada principalmente por el artículo 221 Superior, toda vez que, a su juicio, el presunto delito, en esencia, se habría cometido por militares activos en el desarrollo de una operación propia del servicio.

    En ese orden de ideas, es evidente para la Sala que están dadas todas las condiciones para que surja el conflicto positivo de competencias que habilita a esta colegiatura a emitir un pronunciamiento de fondo con miras a dilucidar a qué jurisdicción concierne el asunto.

    El conocimiento de la causa penal corresponde a la jurisdicción ordinaria

40. La S.P. considera que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, en reiteración de la regla de decisión fijada en el Auto 476 de 2021[49], según la cual ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativo aplicar la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, en la medida en que el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 Superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen.

41. En este caso, no existe el menor atisbo de duda en torno a que el elemento subjetivo para que la jurisdicción penal militar asuma el conocimiento del asunto es predicable de los implicados en la investigación en cuestión, pues, como se anticipó, los uniformados SV. Donado A.A., C3. B.M.C., SLP. P.M.J.Y., SLP. R.P.H.G. y SLP. B.A.J., se encontraban revestidos de la calidad de miembros activos del Ejercito Nacional en el contexto de los hechos acaecidos el 26 de noviembre de 2004 en el municipio de Ituango (Antioquia); máxime cuando la conducta investigada se desplegó en el marco de la operación militar “MOTILÓN”, misión táctica “NILO”, de asalto a una vivienda.

42. No obstante, se advierte el incumplimiento del factor funcional, lo cual se atribuye a la falta de certeza sobre la relación entre los hechos investigados penalmente y el cumplimiento de funciones constitucionales y legales asignadas a la Fuerza Pública.

43. Si bien la autoridad judicial castrense sostuvo, en el auto por medio del cual promovió el conflicto positivo de competencias, que el deceso fue producto de la aludida operación militar, en hechos frente a los que, afirma, no existe total claridad, no es menos cierto que de lo disertado por la Fiscalía a partir de las pruebas obrantes en el plenario surgen elementos de duda que sugieren la disrupción entre los decesos investigados y la satisfacción de objetivos misionales legítimos por parte de los organismos armados del Estado.

44. Lo anterior, devenido, según lo informado por esta última, de los testimonios que podrían revelar que no hubo resistencia del occiso a la acción militar, los informes de balística que evidencian una trayectoria de proyectiles propia de un objetivo indefenso –reseñados supra– y las contradicciones en las declaraciones de los presuntos victimarios, entre otros aspectos, que al ser contrastados con las razones ofrecidas por la Jurisdicción Penal Militar, disipan la certeza de sus argumentos, trasladándolos al campo de la duda.

45. Ante ese panorama queda en entredicho la relación directa, próxima y evidente con el servicio que se requiere para la aplicación del fuero penal militar, razón por la cual, se impone, debido a la duda provocada por los elementos de juicios reseñados y el carácter excepcional, restringido y estricto de dicha figura, colegir que el asunto debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria.

46. Por tal motivo, la Sala ordenará la remisión del expediente de la referencia a la Fiscalía 108 DECVDH de Medellín, por ser la autoridad competente para adelantar de la investigación penal asociada al presunto homicidio del señor O. de J.G..

    Regla de decisión

47. Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 Superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen[50].

En mérito de lo expuesto, la S.P. de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,