Auto nº 687/22 de Corte Constitucional, 11 de Mayo de 2022

1. De acuerdo con la información obrante en el expediente,[1] el 28 de noviembre de 2020, aproximadamente a las 23:40 horas, C.J.B.G. ingresó al billar “J.F.” ubicado en Prado – T. y sostuvo un altercado verbal con M.A.A.. Luego de forcejar, el primero desenfundó un arma de fuego y realizó varios disparos contra su adversario. Sin embargo, en el medio de los nombrados se encontraba el señor L.C.R.R., a quien B.G. “igualmente atacó” mediante dos impactos de bala en la zona abdominal y en la “región periférica de la cabeza.” Tras ser llevado al hospital, L.C.R.R. recibió una incapacidad médico – legal definitiva de sesenta días y fue diagnosticado con “deformidad física permanente.”

2. El 15 de julio de 2021,[2] el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Prado – T. legalizó la captura[3] de C.J.B.G.. En la misma diligencia, la Fiscalía 29 Seccional de Purificación – T. formuló imputación en su contra como presunto autor de los delitos de homicidio agravado en modalidad de tentativa en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, conforme a los Artículos 27, 103, 104.6 y 365 de la Ley 599 de 2000.[4] El imputado no aceptó los cargos. Finalmente, la autoridad judicial le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.[5]

3. El 13 de agosto de 2021, la Fiscalía 29 Seccional radicó escrito de acusación por los mismos hechos y delitos antes enunciados, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Purificación – T..[6]

4. Mediante Oficio del 19 de agosto del mismo año,[7] M.N.C.G., en calidad de gobernadora de la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada del municipio de Prado – T., solicitó al Juzgado de conocimiento la remisión de la investigación seguida en contra de C.J.B.G. a la Jurisdicción Especial Indígena. Como sustento de su solicitud, indicó que conforme “[…] a sus usos y costumbres, la ley de origen, derecho mayor, derecho propio implícito en [sus] mandatos, cosmogonía y cosmovisión […] ha decidido como autoridad legítima indígena conocer del asunto frente a los desequilibrios, bajo la justicia restaurativa y la aplicación del remedio que decida la asamblea de [su] territorio ancestral, como juez natural del comunero [C.J.B.G.] indígena.”[8] De manera subsidiaria, en caso de que su requerimiento no fuese acogido, invocó la “colisión de competencia” para que la disputa sea resuelta por la autoridad correspondiente.

5. A través de Auto del 20 de agosto de 2021,[9] el J. Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Purificación - T. afirmó la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del proceso seguido en contra del señor C.J.B.G.. Esto, tras advertir que, si bien está demostrada la pertenencia del procesado a la Comunidad Brisas de la Laguna Encantada, en su criterio: (i) los hechos materia de juzgamiento ocurrieron en un establecimiento abierto al público del municipio de Prado, en concreto, en un billar, pero no en el territorio indígena; (ii) para la fecha de comisión de los presuntos punibles, el imputado afirmó desempeñarse en “oficios varios”, mas no en alguna actividad propia de la comunidad. Por ello, el J. afirmó que “se da a entender que [el procesado] se ha integrado a la cultura mayoritaria [al punto que] ya no conserva su identidad indígena”; en consecuencia, (iii) no puede predicarse en su favor la condición de un nativo “que se encuentre bajo las directrices de un resguardo” y en cuya virtud pudiera ser juzgado por una autoridad distinta a la Jurisdicción Ordinaria. En consideración de lo expuesto, resolvió remitir el conflicto de jurisdicción a la Corte Constitucional, lo cual fue materializado mediante correo electrónico del 24 de agosto de 2021.

6. En sesión virtual del 22 de noviembre de 2021, la Sala Plena de esta Corporación repartió el asunto al despacho de la Magistrada sustanciadora. El 26 de noviembre fue cargado a través de la plataforma SIICOR.[10]

7. Mediante oficio del 10 de febrero de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió al despacho de la magistrada sustanciadora un correo electrónico enviado el 1 de febrero de 2022 por el abogado A.C.M., apoderado judicial del señor C.J.B.G., en el que adjuntó un escrito mediante el cual solicitó “la libertad provisional del señor indígena C.J.B.G. por vencimiento de términos (…) por cuanto es indígena , y está bajo una medida de aseguramiento preventiva dada por la justicia ordinaria y que durante el término de ciento veinte (120) días establecidos por la ley ordinaria, no se le inició la audiencia de juicio.”[11]

8. Revisado en detalle el expediente de la referencia, la Magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas mediante auto del 14 de febrero de 2022. En particular, solicitó (i) a la G. de la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada del municipio de Prado – T., que respondiera una serie de preguntas relacionadas con (a) la pertenencia de la presunta víctima a la Comunidad Brisas de la Laguna Encantada, (b) la administración de justicia al interior de la Comunidad, (c) el contenido del Reglamento Interno de la Comunidad, (d) la calidad del señor C.J.B.G. como autoridad o comunero, (e) el estado actual del asunto al interior de su jurisdicción y (f) certificar si los hechos ocurrieron dentro del territorio étnico de la Comunidad. Además, requirió (ii) a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior para que certificara (a) la extensión geográfica del territorio de la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada del municipio de Prado – T. y (b) si el señor L.C.R.R. se encuentra censado como miembro de alguna comunidad indígena.

9. Mediante oficio del 28 de febrero de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó al despacho de la magistrada sustanciadora que, vencido el término probatorio, no se recibió comunicación alguna.

10. Posteriormente, mediante oficio del 3 de marzo de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió al despacho de la magistrada sustanciadora el correo electrónico enviado el 1 de marzo del mismo año por la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada. En el escrito enviado, la G. de la Comunidad afirmó que el 27 de febrero del año en curso convocó a una asamblea extraordinaria para dar lectura al auto de pruebas enviado en la cual acordaron solicitar una prórroga de quince días hábiles para hacer la respectiva contestación con los respectivos soportes.[12] Mediante auto del 4 de marzo de 2022,[13] la magistrada sustanciadora resolvió conceder la prórroga solicitada por la G. de la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada.

11. Mediante oficio del 28 de marzo de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió al despacho de la magistrada sustanciadora el correo electrónico enviado por la señora M.N.C.G. en su calidad de gobernadora de la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada el 11 de marzo de 2022, en el que adjuntaron un documento a través del cual da respuesta a las preguntas formuladas en el auto del 14 de febrero de 2022.[14] Así, en el documento señaló que:

    (i) El señor L.C.R.R., presunta víctima de los hechos ocurridos el 28 de noviembre, no pertenece a la comunidad.

    (ii) En cuanto a la administración de justicia al interior de la comunidad señalaron que: (a) a la fecha no existen precedentes de investigación o juzgamiento de conductas como las que se discuten en el proceso de referencia, pero sí de trámite “donde se ha solicitado al juez de ejecución de penas que un sentenciado de nuestra comunidad indígena pague su condena dentro de nuestra comunidad indígena”; (b) hechos como los ocurridos en el caso bajo estudio afectan la armonía de su comunidad “por cuanto rompe el equilibrio del orden de la misma” y agregaron, “este comportamiento de nuestro compañero indígena [C.J.B.G.] desequilibra las relaciones de familia de nuestra integración por cuanto es hecho notorio, de ahí la importancia de que nuestra comunidad haya solicitado a su honorable corte para que nuestra jurisdicción especial indígena lo investigue”; (c) en cuanto al papel de las víctimas en los casos que conoce la Jurisdicción Especial Indígena de su comunidad señalaron que “Primeramente, escucharlo y si se demuestra que en realidad es víctima se hace Asamblea General, se expone el caso y se analizará dentro de la Asamblea la forma de reparar el daño causado por nuestro compañero indígena. Partiendo de la base que las víctimas pueden participar en la investigación y quedan en plena libertad por si o a través de sus representantes dentro de esa investigación y juzgamiento por parte de nuestro cabido indígena”; y (d) respecto de las herramientas de armonización, sanación, remedio o sanción contempladas por el derecho propio en el trámite de hechos como los que se enmarcan en el caso bajo estudio, advirtieron: “tenemos estructuras adecuadas donde nos reunimos para realizar la armonización de nuestra comunidad, donde hacemos los rituales por nuestros adultos mayores chaman que buscan la normalización de las interacciones de todos en nuestra comunidad. Y donde se busca que se generen sentimientos positivos en el caso de nuestro compañero indígena [C.J.B.G.] que se está investigando por la justicia ordinaria. Dentro de este ritual para el caso concreto de armonización allí dinamizamos las relaciones que establecemos (…) primeramente con lo no humano, luego con la macha mama, después con la madre naturaleza y con aquellos mayores médicos chamanes, cuya fuerza y conocimiento la desplegamos para todos”.

    (iii) En cuanto al contenido del Reglamento Interno de la Comunidad adjunto en el expediente del asunto, respondieron (a) en relación con su vinculatoriedad, utilidad y/o importancia, que “la importancia de nuestro reglamento indígena es para tener un plan de vida, un plan organizativo y un plan de salvaguardia que todos estamos comprometidos a respetar de acuerdo a nuestras costumbres y usos y eso lo venimos cumpliendo cabalmente y cada reunión del cabildo o asamblea general siempre todo va de la mano con nuestro reglamento interno que eso es ley para nosotros”; (b) el Reglamento Interno “no contempla la totalidad de reglas para el juzgamiento del presente caso, pero si existen nuestras reglas de costumbre verbales y no escritas y sobre todo en especial que se debatan en Asamblea General por toda la comunidad y allí ayuda a enriquecer bajo éste reglamento interno las propuestas de juzgar a nuestros compañeros indígenas cuando por ejemplo, en el presente caso existen los vacíos que llama la justicia ordinaria, y ellas son importantes para resolver estas controversias o conflictos acaecidos dentro y fuera de nuestra comunidad”; y (c) respecto del artículo 33 del Reglamento Interno según el cual “(…) se consideran sanciones las siguientes (…) en caso de homicidios el cabildo enviará a la justicia ordinaria para que sean juzgados como cualquier ciudadano (…)” y su comprensión y alcance de la palabra “homicidio” así como la investigación o juzgamiento de los “intentos de homicidio”, aclararon que “la palabra homicidio es cuando una persona le quita la vida a otra, cuando mata, cuando lo matan (…) Cuando ello sucede que un compañero indígena mata a otra persona automáticamente como G. y decisión del cabildo se entregará a la justicia ordinaria para que lo juzguen y le impongan la pena correspondiente y la misma será purgada en nuestro territorio indígena. Como en el presente caso es un intento, si lo podemos investigar a nuestro compañero (…) y por ello es que hemos solicitado se nos entregue el caso por cuanto este compañero indígena no mató, ni le quitó la vida al señor L.C.R.R. y éste se encuentra laborando dentro del municipio de Prado – T.”.

    (iv) En relación con el señor C.J.B.G., señalaron que “no ostenta la calidad de autoridad (…), es un simple comunero y la investigación se hace primero por Asamblea General y allí no hay parcialidad por cuanto es toda la asamblea, toda la comunidad indígena, por ende en ningún momento se pone en tela de juicio ese aspecto (…)”.

    (v) Sobre el estado actual del asunto al interior de su jurisdicción, respondieron que el asunto “se ha discutido en comunidad pero hasta que no nos den el abal (…) no podemos adelantar ninguna investigación”.

    (vi) Certificaron que los hechos del 28 de noviembre de 2020 “no ocurrieron dentro del territorio étnico de [nuestra Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada del Municipio de Prado – T.], pero ello no impide que cuando se hayan cometido presuntos delitos fuera del territorio indígena, no podamos conocerlos por cuanto opera el Fuero Especial Indígena y allí se mirará los límites de hasta quien puede juzgar con fundamento precisamente en las pruebas para mirar las circunstancias de cada caso”.

    (vii) Finalmente agregaron: “somos una jurisdicción con facultades para resolver al interior de nuestra colectividad de acuerdo con nuestros propios procedimientos, usos, costumbres, reglamentos y jurisprudencia los conflictos que se susciten dentro de la misma comunidad o de un comunero frente a un miembro no perteneciente a nuestra comunidad indígena, como en el presente caso de estudio y ello es lo que me ha facultado para solicitarle el caso citado en referencia por tener el señor [C.J.B.G.] fuero indígena y para preservar como un segundo elemento muy importante la pertenencia étnica y la integración de nuestra cultura mayoritaria”.

12. El 18 de abril de 2022, la Dirección de Asunto Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, remitió un correo electrónico a la Corte Constitucional, en el cual anexó un oficio mediante el cual da respuesta a lo requerido por la magistrada sustanciadora en el auto del 14 de febrero de 2022.[15] Al respecto señaló que: (i) de acuerdo a las competencias que le han sido atribuidas a esta Dirección en el artículo 13 del Decreto 2893 de 2011, “no somos la entidad competente para pronunciarnos sobre la extensión geográfica de predios, ni el desenglobe, traslape o composición de ellos”; y (ii) una vez verificadas sus bases de datos, el señor L.C.R.R. no se encuentra registrado como miembro de una comunidad indígena, y aclaró que, “aunque la Certificación de Pertenencia la genera la Dirección la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, esta se expide conforme a la información suministrada por las comunidades indígenas registradas ante esta cartera ministerial”.

13. La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

14. Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[16] (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[17] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[18] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[19]

15. La Sala constata que en el presente caso se cumplen tales presupuestos, puesto que (i) el conflicto se suscita entre dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, en esta oportunidad, de la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria (presupuesto subjetivo). (ii) El conflicto versa sobre el conocimiento del proceso penal que se adelanta contra el señor C.J.B.G. (presupuesto objetivo). (iii) Ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal, en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar su competencia. Específicamente, el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Purificación argumentó que los hechos sucedieron en un territorio no indígena y el imputado no desempeñaba actividades propias de la comunidad por lo que se considera “integrado a la cultura mayoritaria”, argumentos que según entiende esta Corporación, obedecerían al incumplimiento de los factores establecidos jurisprudencialmente para la activación de la Jurisdicción Especial Indígena, a partir de las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014. Por su parte, la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada sostuvo que tenía la jurisdicción para conocer el asunto por tratarse de un miembro de su comunidad (presupuesto normativo).

16. Pese a la larga historia de mestizaje y a las profundas raíces indígenas del país, en Colombia el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural no sólo fue lento y marginal, sino sobre todo tardío. Tan sólo hasta 1991, producto de las justas reivindicaciones reclamadas por los pueblos indígenas extendidos a lo largo del territorio nacional, la Asamblea Nacional Constituyente concibió el propósito de forjar una nación pluriétnica y multicultural. De ahí que en la Constitución Política haya consagrado un catálogo amplio de normas superiores dirigidas a lograr tal objetivo. Desde el mismo artículo 1º, se identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y en el artículo 7º por primera vez no sólo se reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación, sino que se ordenó expresamente su protección.[20]

17. Tal asimilación de la pluralidad étnica y cultural implicó, por supuesto, la transformación y el fortalecimiento constitucional de instituciones fundamentales en un Estado democrático. Una de ellas, de las más esenciales, fue precisamente la de la administración de justicia, pues a partir de la Constitución de 1991 su ejercicio no estará concentrado en un único sistema jurisdiccional. Por el contrario, consciente de la preexistencia de los distintos modelos de resolución de conflictos al interior de las comunidades étnicas, y en atención a las reclamaciones históricas de los pueblos indígenas por el respeto de su existencia y de su autonomía, el constituyente reivindicó el derecho de estas poblaciones al ejercicio de su jurisdicción, lo cual quedó plasmado en el artículo 246 de la Constitución así:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

18. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y, por esta vía, el otorgamiento de validez jurídica a los sistemas de justicia, a través de los cuales los pueblos originarios dan tratamiento internamente a sus asuntos, constituye una fórmula primordial para la garantía de la diversidad mencionada. Como se observa, la Constitución ordena respetar el ejercicio de la justicia indígena –mejor, las justicias indígenas–, a través de sus “propias” normas y procedimientos, asociados a sus usos y costumbres.[21] Salvaguardar la práctica del derecho propio –de las reglas o pautas de organización que les son propias y particulares a los pueblos indígenas–,[22] es un reflejo preponderante de la autonomía política y jurídica de la que son titulares las comunidades, a la luz del actual ordenamiento constitucional. De ahí que sea necesario reconocer, entonces, que en la sociedad colombiana coexisten distintas realidades indígenas y que su pervivencia depende, en gran medida, del respeto por sus formas de organización y autogobierno, la cuales se estructuran, como cualquier sistema normativo, a partir de las cosmovisiones de quienes las integran.[23]

19. Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Ante la abstracción del este postulado constitucional, desde sus primeros pronunciamientos, y tras treinta años de vigencia de la Constitución, esta Corporación, creada para salvaguardar la integridad y supremacía de la Carta Política que funda a este Estado democrático, participativo y pluralista, se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas.

20. Un punto de partida importante para el análisis y entendimiento del ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional ha sido la preponderancia del mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.[24] A partir de este principio, los límites de la autonomía no sólo deben ser estrictamente excepcionales, sino que deben estar enmarcados en lo que resulte “constitucionalmente intolerable.”[25]

21. Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en la Sentencia T-617 de 2010[26] –después acogida y reiterada por la Sala Plena en la Sentencia C-463 de 2014[27]–, la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional. A continuación, se hará referencia estos cuatro presupuestos.

22. En una primera aproximación, la Corte Constitucional fundó la jurisprudencia sobre el estudio de la Jurisdicción Especial Indígena y las colisiones de competencia con la Ordinaria, a partir de dos factores regularmente vinculados al concepto de “fuero indígena”:[28] el “personal” y el “territorial o geográfico”. El primero, en referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”[29], y el segundo como garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de las justicias indígenas, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

23. Sobre el factor territorial, resulta importante no perder de vista los criterios de interpretación reiterados por la Corte en la Sentencia C-463 de 2014. Por un lado, la Sala Plena destacó que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Por otro, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.[30] No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Y segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

24. Ahora bien, de forma gradual la Corte Constitucional robusteció la aproximación de su jurisprudencia al ámbito competencial de la Jurisdicción Indígena.[31] Esto llevó al reconocimiento de los factores objetivo e institucional, como elementos adicionales a tener en cuenta a la hora de valorar el ejercicio de la misma. Como se verá enseguida, en el ámbito de la definición de competencias, estos dos factores constituyen uno de los desarrollos más directos del ya mencionado límite abstracto que la Constitución impone al desenvolvimiento de la Jurisdicción Especial Indígena, relacionado con la sujeción imperativa al texto constitucional.

25. De una parte, el elemento objetivo alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales[32]:

    (i) Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

    (ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

    (iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

26. De otra parte, el factor “institucional” u “orgánico” apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”[33]

27. En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria –incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdiccionales– ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de justicia indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,[34] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

28. También, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos interjurisdiccionales. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de las justicias indígenas, así:

    “un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad escaparía entonces a una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación de tal entidad señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería procedente ex post.”[35]

29. En atención los anteriores presupuestos interpretativos, la Corte ha sistematizado las siguientes subreglas jurisprudenciales que orientan el análisis del elemento institucional:[36]

    (i) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.

    (ii) La verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Es decir, la verificación de la efectiva garantía en un determinado proceso adelantado por la Jurisdicción Especial Indígena solo puede efectuarse luego de la actuación de las autoridades indígenas. El carácter posterior que dicho control tiene por regla general no excluye que el juez que resuelve un conflicto de jurisdicciones defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros.

    (iii) Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.

    (iv) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

    (v) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

    (vi) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.

30. Finalmente, uno de los rasgos característicos de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena es que su estudio se debe adelantar a partir de un análisis ponderado y razonable. Una simple constatación de su concurrencia, a modo de una fórmula automática o lista de chequeo, y por esa vía la no superación de uno de esos elementos no determina de ningún modo la atribución de la competencia. Esta Corporación ha precisado que “si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural.”[37]

31. A la luz de todo lo expuesto, en adelante se analizarán los factores de competencia personal, territorial, objetivo e institucional en el asunto de la referencia, a efectos de resolver el conflicto de jurisdicciones.

    Factor personal

32. En el caso bajo estudio la Sala considera acreditada la pertenencia del señor C.J.B.G. a la Comunidad Brisas de la Laguna Encantada. Así quedó demostrado con la constancia emitida por la G. de la Comunidad Indígena[38] y la copia del listado censal de la comunidad con rotulado del Ministerio del Interior.[39]

    Factor territorial

33. Según la fundamentación fáctica contenida en el escrito de acusación,[40] las conductas punibles objeto de investigación habrían ocurrido en el “Billar J.F.” del municipio de Prado – T.. Al respecto, con la finalidad de establecer con claridad el ámbito territorial de la comunidad indígena, en el auto de pruebas la magistrada sustanciadora solicitó a sus autoridades certificar con el mayor detalle posible si los hechos materia de investigación, ocurrieron dentro del territorio étnico de su comunidad; y requirió a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior que certificara la extensión geográfica de la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada. Vencido el término la entidad no emitió respuesta, pero la Comunidad Indígena respondió en el documento allegado posteriormente a esta Corporación que, “estos hechos no ocurrieron dentro del territorio étnico” de la comunidad, sin embargo, hicieron hincapié en que es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso para que este factor no sea determinante a la hora de analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena.[41] Así las cosas, la Sala Plena no puede dar por acreditado el factor territorial en el asunto bajo estudio.

    Factor objetivo

34. En el presente caso, la conducta imputada al señor C.J.B.G. afecta intereses tanto de la sociedad mayoritaria como de la comunidad indígena. De un lado, conforme con la acusación efectuada por la Fiscalía, el proceso penal en su contra versa sobre la presunta comisión de los delitos de homicidio agravado en modalidad de tentativa en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, conforme a los Artículos 27, 103, 104.6 y 365 de la Ley 599 de 2000. Los bienes jurídicos tutelados por estos delitos para la sociedad mayoritaria son la vida humana y la seguridad pública,[42] respectivamente. De otro lado, la gobernadora de la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada resaltó que hechos como los que son objeto de investigación en este caso, esto es el presunto porte ilegal de un arma de fuego y el intento de homicidio por parte de un comunero, afecta la armonía de la comunidad por cuanto “rompe el equilibrio del orden de la misma ya que siempre en todas las asambleas y reuniones que hacemos hablamos del buen comportamiento que nosotros como comunidad indígena , como sujetos éticos, tenemos que dar buen ejemplo de humildad, de servicio y de mucha solidaridad, no tan solo con nuestros compañeros de comunidad sino también con los particulares” y lo que se busca es “proteger (…) el supremo derecho a la vida”.

35. La Sala Plena considera entonces, que los bienes jurídicos afectados por la conducta imputada al señor B.G. conciernen a la comunidad indígena, teniendo en cuenta que no solo las conductas objeto de investigación en este caso han sido previstas como contrarias a su armonía, sino que, además, tal como lo expresó la gobernadora, lo que buscan con el juzgamiento del comunero es proteger el “supremo derecho a la vida”, lo cual indica el nivel general de nocividad de estas. Así, a la luz de la subregla de “concurrencia de intereses” descrita en las consideraciones previas de esta providencia (supra 25, iii), dado que los intereses jurídicos afectados conciernen tanto a la comunidad indígena como a la cultura mayoritaria, el factor objetivo no determina la solución específica, por lo que deberá ponderarse con los demás factores.

    Factor institucional

36. La Sala Plena encuentra en el asunto bajo estudio que, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada cuenta con autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales que permiten inferir un cierto poder de coerción social y un concepto genérico de nocividad social, a partir de los hallazgos que se desarrollan a continuación.

37. En primera medida, la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna, ha manifestado de forma expresa su voluntad para conocer el asunto a través de la solicitud enviada por la señora M.N.C.G. en su calidad de gobernadora de la Comunidad al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Purificación, T..[43] En específico señaló: “La Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada del municipio de Prado – T., acogiendo nuestros usos y costumbres, la ley de origen, derecho mayor, derecho propio, implícito en nuestros mandatos, cosmogonía y cosmovisión solicita de manera respetuosa a su señoría, nos sea entregado de manera pronta, efectiva y definitiva, todas y cada una de las piezas procesales o el expediente en su totalidad que se tramita en contra de nuestro comunero indígena C.J.B.G. (…) bajo la justicia restaurativa y la aplicación del remedio que decida la asamblea de nuestro territorio ancestral indígena, como J. natural del comunero indígena.”

38. Por otra parte, en el Reglamento Interno de la Comunidad se contempla en los artículos 32 a 39 las reglas aplicables ante la comisión de faltas o delitos y sus remedios. Así, en el artículo 32 se enlistan las faltas o delitos entre los que se encuentran el homicidio y el porte ilegal de armas, en el artículo 33 se enlistan sanciones que incluyen llamados de atención, multas, pérdida de voz y voto en la asamblea, trabajo comunitario, etc., y en los artículos 34 a 39 se detalla el procedimiento que se lleva a cabo dentro de la comunidad ante la comisión de delitos.[44] En todo caso, es necesario tener en cuenta que un reglamento interno no puede ser equiparable a un código ni a una legislación, sino que se trata de una suerte de herramienta a partir de la cual las comunidades indígenas establecen un diálogo con la normativa del derecho mayoritario y que como tal, puede estar en constante cambio y transformación.

39. En esos términos, en la Sentencia T-552 de 2003,[45] la Corte Constitucional mencionó que, en virtud de la oralidad que caracteriza los ordenamientos jurídicos de las comunidades indígenas, se exige una reconceptualización del principio de legalidad a partir de la cual, “[se] excluye la posibilidad de que como condición para el reconocimiento de la jurisdicción se exija presentar compilaciones de normas escritas en materias sustantivas o procedimentales, e incluso, precedentes, también escritos.” De esta forma, la Corte enfatizó que el principio de legalidad de cara a la Jurisdicción Especial Indígena se traduce como predecibilidad y el hecho de que una comunidad indígena proscriba en su ordenamiento tradicional conductas como el homicidio y el porte ilegal de armas implica que se cumple con el criterio de previsibilidad y refleja que las autoridades indígenas ejercen una labor de control social cuyo radio de acción se ha venido ampliando progresivamente, por lo que se entiende, que afecta también sus intereses (supra 26 a 29).

40. Adicionalmente, la magistrada sustanciadora mediante el auto del 14 de febrero de 2022 realizó una serie de preguntas a la Comunidad Indígena, con el fin de esclarecer otros elementos relacionados con la administración de justicia. A partir de las respuestas allegadas por la gobernadora de la comunidad, es posible evidenciar que, el Reglamento Interno anexado al expediente es considerado por la comunidad como “un plan de vida, un plan organizativo y un plan de salvaguardia que todos [están] comprometidos a respetar de acuerdo a [sus] costumbres y usos” y que, sin embargo, “no contempla la totalidad de reglas para el juzgamiento del presente caso, pero si existen reglas de costumbres verbales y no escritas (…) que se debaten en Asamblea General por toda la comunidad cuando por ejemplo (…) existen los vacíos que llama la justicia ordinaria, y ellas son importantes para resolver controversias o conflictos”; y de conformidad con el artículo 33 del Reglamento Interno, cuando se comete homicidio por un miembro de la comunidad, ésta lo envía para su juzgamiento a la Jurisdicción Ordinaria, no obstante, en este caso en particular, bajo su entendimiento, al tratarse de un intento si puede ser investigado por la Jurisdicción Especial Indígena.

41. Por otra parte, la Comunidad Indígena cuenta con herramientas dirigidas a la armonización de su comunidad cuando ocurren hechos como los que se enmarcan en este caso, tales como la realización de rituales de armonización con los mayores médicos chamanes en los que, según afirmó la gobernadora, “buscan la normalización de las interacciones de todos (…) y donde se busca que se generen sentimientos positivos (…). Dentro de este ritual para el caso concreto de armonización allí dinamizamos las relaciones que establecemos la comunidad indígena BRISAS DE LA LAGUNA ENCANTADA DEL MUNICIPO DE PRADO – TOLIMA primeramente con lo no humano, luego con la macha mama, después con la madre naturaleza y con aquellos mayores médicos chamanes, cuya fuerza y conocimiento la desplegamos para todos.” Es decir, la comunidad cuenta con herramientas de armonización y reparación, que incluyen rituales adscritos a sus creencias y se contempla la imposición de otras sanciones o remedios que incluyen múltiples opciones como los llamados de atención, las multas, el trabajo comunitario e incluso, la privación de libertad en un lugar designado para ello dentro de su territorio.[46]

42. Particularmente, en relación con el papel de las víctimas en los casos que conoce la Jurisdicción Especial Indígena de la Comunidad Brisas de la Laguna Encantada, señalaron: “Primeramente escucharlo y si se demuestra que en realidad es víctima se hace Asamblea General, se expone el caso y se analizará dentro de la Asamblea la forma de reparar el daño causado por nuestro compañero indígena. // Partiendo de la base que las víctimas pueden participar en la investigación y quedan en plena libertad para asistir por si o a través de sus representantes dentro de esa investigación y juzgamiento por parte de nuestro cabildo indígena”. De esta afirmación es posible evidenciar que, en el procedimiento previsto por la comunidad, las víctimas serán escuchadas, tienen derecho a participar activamente de la investigación y, además, en caso de demostrarse el daño, se buscarán mecanismos de reparación. Si bien, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la verificación de la compatibilidad entre los presupuestos del derecho propio y los derechos de las víctimas, solo puede ser objeto de un control judicial posterior (Supra 28 y 29, ii), lo cierto es que el hecho de que en este caso la víctima no pertenezca a la comunidad indígena que pretende ejercer su jurisdicción implica que no hay evidencia que lleve a considerar que sus expectativas de justicia y reparación se vean satisfechas con las medidas que el sistema de justicia propio de la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada ofrece en sus planteamientos.

43. Así las cosas, la Sala Plena no considera acreditado el factor institucional, teniendo en cuenta que, a pesar de haber elementos que permiten inferir que en la aplicación de justicia propia la Comunidad Indígena tiene un alcance de predecibilidad o previsibilidad al contar con un procedimiento establecido para la investigación y remedio de conductas como las del caso concreto, la participación que se contempla de la víctima y la posibilidad de una reparación, no garantiza la satisfacción plena de sus derechos, teniendo en cuenta que en esta ocasión las autoridades étnicas no explicaron y mostraron la forma como se garantizarían los derechos de una víctima que no pertenece a dicha comunidad.

44. Ahora bien, bajo el entendimiento de que los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena desarrollados por la jurisprudencia constitucional son principios o criterios que deben ser aplicados e interpretados mediante una ponderación razonable y que no son reglas definitivas, ni una lista de control, su análisis impone en el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones, la obligación de encontrar un equilibrio entre la maximización de la autonomía de los pueblos y el igual respeto por las culturas, la protección de los derechos de las víctimas y la solución o remedio más adecuado de los conflictos sociales.[47] Esto, además, en consideración de que en el escenario de resolución de conflictos interjurisdiccionales la Corte no adelanta un juicio previo, absoluto y exclusivo de la constitucionalidad de la Jurisdicción Especial Indígena sino que examina la situación del asunto, a la luz de los escenarios jurisdiccionales que han conformado la colisión de competencias.

45. A partir de lo expuesto en los párrafos previos, la Sala Plena considera que en el asunto bajo estudio es posible concluir que la Jurisdicción Ordinaria Penal es competente para conocer la investigación que se adelanta en contra del señor C.J.B.G.. Ello es así porque, por una parte, (i) el señor B.G. es miembro de la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada, acreditándose así el factor personal de competencia y (ii) los bienes jurídicos afectados por la conducta imputada al señor B.G., la vida humana y la seguridad pública, conciernen tanto a la cultura mayoritaria como a la comunidad indígena. En este sentido, debe afirmarse que las conductas investigadas afectan el equilibrio de la comunidad, pues tanto el homicidio como el porte ilegal de armas son conductas consideradas como delitos en la práctica de su derecho propio -que se refleja, en este caso, en su reglamento interno-. No obstante lo anterior, por otra parte, (iii) los hechos objeto de investigación no ocurrieron dentro del territorio étnico de la comunidad, dando por descartado el factor territorial y, (iv) si bien la Comunidad Indígena expresó su voluntad para asumir la investigación de los hechos imputados a su comunero, y cuenta con un conjunto de normas escritas y verbales que prevén los procedimientos, faltas y medidas de armonización aplicables al caso y evidencian la nocividad de las conductas presuntamente cometidas por el señor B.G., no se acreditó la existencia de garantías para la satisfacción plena de los derechos de la víctima, quien no pertenece a la comunidad indígena.

46. Conclusión: en un ejercicio de ponderación entre la maximización de la autonomía y el respeto por la diversidad de la Comunidad Indígena Brisas de la Laguna Encantada, teniendo en cuenta la garantía de los derechos de la presunta víctima de los hechos imputados al señor C.J.B.G., la Sala Plena considera que la solución más adecuada es dirimir el conflicto entre jurisdicciones enviando el asunto bajo estudio a la Jurisdicción Ordinaria Penal, teniendo en cuenta que no se cumplen el factor territorial ni el factor institucional para activar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,