Auto nº 379/22 de Corte Constitucional, 16 de Marzo de 2022

1. De acuerdo con la información obrante en el expediente,[1] el 25 de mayo de 2006, el comandante del Batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de V. expidió orden de operaciones con “Misión táctica No. 50 ‘Vulnerables.’” La misión debía ser realizada por el Pelotón “Astuto 3” en el área general del municipio de Granada, M., específicamente en la vereda Caño loro. En concreto, su objetivo radicaba en “[…] capturar y/o someter por el uso legítimo de la fuerza en caso de resistencia armada a varios sujetos que al parecer pertenecen a las nuevas bandas emergentes que se encuentran realizando proselitismo armado y actos terroristas en la región […].”

2. Según Informe del 25 de mayo de 2006,[2] ese día sobre las 13 horas, en la vereda C.L., la contraguerrilla “Astuto 3” emprendió una maniobra tipo emboscada, en la cual sobre las 15:30 horas ingresaron dos hombres en una motocicleta. La tropa procedió a ordenarles que se detuvieran, con el fin de llevar a cabo una requisa. Sin embargo, los sujetos habrían hecho caso omiso y habrían procedido inmediatamente a disparar una pistola y un revólver en contra de los miembros de la Fuerza Pública. Los integrantes de la misión reaccionaron con sus armas de dotación y lograron dar de baja a los dos sujetos. Uno fue identificado como A.L.C. y el otro fue reportado como N.N. masculino. Los occisos portaban: “2 granadas de mano lM-26; 1 pistola S. 765 mm; 1 proveedor de pistola 765 mm; 1 vainilla calibre 765 mm; 7 cartuchos 765 mm; 1 Revólver 38 L; 5 cartuchos 38 L y 1 vainilla de cartucho 38 L.”[3]

3. Mediante Auto del 30 de mayo de 2006,[4] bajo el radicado 223, el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar de Granada, M. abrió indagación preliminar en averiguación de responsables por el delito de homicidio. Asimismo, ordenó la declaración de algunos de los integrantes de la misión y solicitó pruebas documentales. De la labor probatoria se destaca que:

   (i) El 5 de junio de 2006 declararon los soldados profesionales H.O.A.M.,[5] A.S.P.,[6] el cabo primero W.G.T.[7] y, el 9 de octubre del mismo año, el sargento viceprimero M.H.H..[8] Todos ratificaron los hechos descritos en el Informe de Operación.

   (ii) El 25 de mayo de 2006, se insertaron en el expediente por parte de la SIJIN cuatro panfletos que les fueron incautados a los occisos. En dichos documentos se invitaba a los comerciantes, finqueros, ganaderos, transportadores y cultivadores, así como a la ciudanía en general, a unirse contra la delincuencia común como bloque de seguridad “Todos por Colombia.”[9]

   (iii) El 8 de junio del mismo año, el Juzgado tuvo acceso a los protocolos de necropsia del 28 de mayo rendidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En el relativo al sujeto N.N., se concluyó que este recibió cuatro heridas de bala: una “en la región malar derecha”, otra “en la región de ángulo interno de hendidura palpebral izquierda”, así como “en la región supraclavicular izquierda” y otra “en la región deltoidea derecha.”[10] En el informe correspondiente al señor A.L.C. se estableció que murió a los 21 años como producto del impacto de una bala que lo impactó “en la región preauricular izquierda” (parte superior del cráneo) “con salida en la región temporal derecha”[11], lo cual produjo “laceración cerebral secundaria a herida por proyectil de arma de fuego.”[12]

   (iv) En el análisis técnico del 25 de julio de 2006, efectuado sobre las armas que fueron halladas a los occisos, se advirtió que aun cuando no se podía precisar la fecha concreta, tanto el revólver como la pistola fueron disparados. Ello, pues una vez realizadas “las pruebas físicas de tiro seco”, se encontró que “los mecanismos de carga, monte y percusión se encuentran en buen estado de funcionalidad, aptos para el disparo, estando en mal estado de conservación.”[13] Sin embargo, el investigador que llevó a cabo la pericia advirtió que “no se realizaron las pruebas físicas de disparo a las armas de fuego tipo pistola y revólver objeto de estudio, toda vez que el lugar (piscinas olímpicas) donde se realizan los disparos está fuera de servicio.”

   (v) En el dictamen pericial del 25 de julio de 2006, realizado a la motocicleta en la que se transportaban los fallecidos, se concluyó que el automotor tenía sistemas originales de identificación y se hallaba “sin huellas de violencia, en buenas condiciones de mantenimiento y pintura.”[14]

   (vi) En el análisis de química aplicada y sustancias controladas expedido por un investigador criminalístico del C.T.I. el 14 de julio de 2006, se estableció como resultado “incompatible con residuos de disparo en mano”[15] de cara al estudio realizado a los cuerpos de A.L.C. y del N.N.

   (vii) En el informe de patrones balísticos del 3 de agosto de 2006,[16] bajo número de radicado 1720, el investigador afirmó que “[…] en el polígono de medio líquido (piscina olímpica), previa verificación de las armas de fuego, se procede a cargar el arma de fuego con cartuchos de igual calibre y a accionar el disparador, comprobándose buen estado de funcionalidad del arma tipo revólver y el mal estado de funcionalidad del arma de fuego tipo pistola.”[17]

   (viii) El 26 de octubre de 2006 un técnico de explosivos de la Fiscalía reportó mediante acta el cumplimiento de la orden de destrucción de las dos granadas de fragmentación de mano que se encontraron en poder de A.L. y el sujeto N.N., bajo la expresa indicación de que “dicho material se encontraba en mal estado de conservación.”[18]

4. Debido a una petición formulada el 3 de noviembre de 2006 por el Procurador 278 Judicial Penal I,[19] el Juez 93 de Instrucción Penal Militar profirió Auto de pruebas del 9 de noviembre del mismo año. Entre otros, ordenó: (i) al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que realizara estudio de balística que permitiera establecer “la ubicación, distancia, postura corporal y trayectoria de los proyectiles que causaron las lesiones cuando hicieron impacto en los cuerpos”; y (ii) al C.T.I., que ampliara el informe técnico sobre la pistola marca S., a fin de que se aclarara su funcionalidad para disparar, “toda vez que existen contradicción [entre los dos informes previamente rendidos].” Como consecuencia, se aportaron al sumario los siguientes documentos:

   (i) Informe de Investigador de Campo del 29 de noviembre de 2006, en el que un servidor de policía judicial comunicó que si bien en el primer análisis se concluyó que la pistola S. era apta para producir disparos, ello fue bajo “la prueba física de tiro seco”, mientras que en el segundo estudio se determinó que “el arma de fuego [tipo pistola] no era apta para producir disparos, debido a que una vez accionado el disparador de cartuchos en el proveedor y en la recamara del cañón en el polígono de medio acuoso (piscina olímpica)[,] no produjo disparos [ya que] los mecanismos de disparo del arma de fuego están en mal estado de funcionalidad.“ Ello, para recalcar entonces que las dos pruebas se llevaron a cabo en dos escenarios distintos, específicamente, “[en el] primer[o] sin munición y [en el] segund[o] con munición (arma de fuego montada y cargada).”[20]

   (ii) Informe del 6 de febrero de 2007 del Laboratorio de Balística Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con fecha de febrero 6 de 2007. [21] En este se advierte que el ciudadano N.N. presentaba cuatro orificios de entrada y cuatro orificios de salida producidos por proyectil, frente a los cuales se precisaron los lugares del cuerpo que fueron impactados. [22] No obstante, también fue afirmado que, “de acuerdo con lo aportado, no es posible determinar posición víctima – victimario ya que no se cuenta con elementos de juicio como son – documentación testimonial precisa sobre el instante en el que sucedieron los disparos – planos topográficos con sus respectivas diferencias de nivel. Se infiere de lo anterior, que es totalmente necesario tener en cuenta los anteriores puntos para poder determinar una posible posición víctima - victimario.”

   (iii) Por su parte, mediante Informe del 31 de mayo de 2007,[23] un técnico investigador refirió que en el caso de las personas fallecidas los residuos de disparo en mano no desaparecen, siempre que se hallan cuidado adecuadamente los cuerpos, esto es, por ejemplo, “si al occiso al momento de su manipulación no se le haya lavado las manos (sic), se le haya embalado las manos con bolsas de manila” pues, “sin interesar el tiempo, deberá presentar residuos de disparo en mano.”

5. Mediante Auto del 17 de julio de 2007,[24] el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar de Granada, M., decidió abstenerse de abrir investigación y, en consecuencia, ordenó el archivo de las diligencias. Como fundamento de su determinación, en apego al Artículo 458 de la Ley 522 de 1999,[25] indicó que a partir de los elementos de prueba practicados podía concluirse que el señor A.L.C. y un sujeto N.N., en tanto “presuntos” miembros de bandas emergentes, fueron ejecutados en combate el 25 de mayo de 2006 por los miembros del Ejército Nacional del Batallón de Infantería No. 21. Ello, bajo “estricto cumplimiento de un deber legal […] en defensa de su misión constitucional y en un estado de necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión, actual o inminente.”[26]

6. En concreto, afirmó probado que los miembros de la misión “Vulnerables” debieron “accionar sus armas para repeler el fuego de los sujetos que se transportaban en una motocicleta y [quienes] al ver la presencia de la tropa dispararon contra los soldados, no acatando su orden de identificación”, por lo que únicamente “los uniformados se defendieron de la agresión violenta.”

7. Luego de varias actuaciones,[27] mediante Oficio 494 del 24 de agosto de 2021, la Fiscal 121 Especializada de Derechos Humanos reclamó la competencia para conocer la investigación por el homicidio de A.L.C. y de un hombre N.N. Así mismo, propuso “conflicto positivo de competencia.” La solicitud la sustentó en la demostración de varias inconsistencias en el expediente y en las pruebas recaudadas que le llevaron a poner en duda el vínculo funcional entre el hecho punible y la actividad que desarrollaron los miembros del Ejército Nacional el 25 de mayo de 2006. Los argumentos fueron los siguientes:

8. Primero, contextualizó que la señora M.S.C. informó a la Fiscalía General de la Nación que la última vez que se comunicó con su su hijo, A.L.C., fue el 25 de diciembre de 2005 mediante llamada telefónica. En esa conversación aquel le indicó que se hallaba en Vista Hermosa, y que no podría visitarla dado que consideraba peligroso ir al departamento de San José del Guaviare, lugar de domicilio de la nombrada, en razón de que allí hacía presencia la guerrilla. Específicamente, temía por su seguridad porque pocos meses antes había terminado su servicio militar.

9. Al desconocer el paradero de su hijo, la señora M.S. acudió a las jornadas humanitarias en el municipio de Granada –no precisó la fecha–. En el año 2008, instauró denuncia por desaparición y sólo hasta el 2009 un funcionario de policía judicial le comunicó el deceso del señor A.L..

10. Ahora bien, la fiscal delegada advirtió que del material probatorio evidenció serias incongruencias entre las versiones rendidas por los militares declarantes y el informe de necropsia. Según los primeros, las dos personas fueron dadas de baja cuando se transportaban en una motocicleta. Por su parte, sin embargo, la ilustración de la trayectoria balística reportó heridas en uno de los cuerpos que “ingresan a nivel de cráneo superior y otra que ingresa a nivel del brazo en sentido ínfero superior.” Lo último, conforme indicó, permitía concluir que o bien el perpetrador del ataque debía estar posicionado en altura superior a la víctima o que esta se hallaba tendida sobre el suelo al momento del impacto, pues no de otra forma se explicaría el contexto necesario “para producir el ingreso del proyectil a nivel de región posterior de cráneo con salida de proyectil a nivel malar con una trayectoria superior inferior.”[28]

11. En el mismo sentido, refirió que el examen técnico practicado a la motocicleta no registró ningún impacto por arma de fuego, pese a que los declarantes afirmaron que “todos accionaron sus armas de fuego contra las víctimas”, cuando estos se transportaban en el vehículo.

12. Los militares que participaron en la operación declararon haber hallado dos granadas y dos armas de fuego. Sin embargo, su presunto hallazgo genera dudas, dado que pese a la inminencia de enfrentamiento con los agentes, las personas abatidas no accionaron las granadas en contra de la tropa.

13. Con base en lo anterior, la Fiscalía 121 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos concluyó que el homicidio del señor L.C. y del N.N. puede llegar a constituir una presunta ejecución extrajudicial – caso de “falso positivo”, al punto de que no pueda predicarse con certeza si el deceso tuvo lugar realmente en el marco de un combate legítimo.[29]

14. En consecuencia, con fundamento en el Artículo 221 de la Constitución Política y la Sentencia C-358 de 1997[30] afirmó el incumplimiento del factor funcional como condición necesaria para activar el fuero penal militar y, por tanto, reivindicó la competencia de la Fiscalía para conocer del asunto.

15. Por su parte, mediante Auto del 9 de septiembre de 2021,[31] el Juzgado 93 de Instrucción Penal militar (i) negó la solicitud; (ii) reafirmó la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y (iii) ordenó remitir el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con la finalidad de que dirimiera el conflicto de jurisdicción.

16. Como fundamento de su postura, aludió al Artículo 221 de la Constitución Política y a la Sentencia SU-1184 de 2001,[32] para afirmar el cumplimiento de los requisitos subjetivo y funcional. Primero, sostuvo que a partir de las pruebas practicadas fue demostrado que el personal de la misión “Vulnerables”, a cargo del sargento viceprimero M.H.H., se hallaba en servicio activo para la fecha de los hechos, pues cada uno de sus integrantes pertenecía a la “Compañía Astuto Tres del Batallón de Infantería No. 21”. Segundo, señaló que los hechos y circunstancias investigadas guardan una relación directa con el servicio, en la medida en que el actuar de la Fuerza Pública tuvo origen en una misión constitucional y legalmente encomendada.

17. Del mismo modo, contradijo las manifestaciones que la delegada del órgano de persecución penal empleó para cimentar la duda sobre la relación entre la conducta y el delito investigado, en los términos que pasan a explicarse:

18. La madre de señor A.L. afirmó que dejó de tener comunicación con su hijo desde el 25 de diciembre de 2005, pero tan solo instauró la denuncia en 2008. Tal circunstancia es indicativa de que no existía comunicación constante entre ellos. Además, no existe constancia de que el nombrado le manifestara a su progenitora que fue “amenazado o tuviese problemas con alguno de los militares que participó en la operación en donde resultó dado de baja.”

19. La Fiscalía no estableció a qué labores se dedicaba el señor A.L., esto es, si fue visto “en alguna actividad lícita”, y tampoco determinó aspectos que permitieran dilucidar que “no era integrante de una estructura armada ilegal.”

20. En torno a la trayectoria de los disparos y a la ubicación de los impactos en los cuerpos de los occisos, las versiones de los militares declarantes dieron cuenta de que “todos” reaccionaron al ataque de sus agresores, “lo que significa que el occiso fue impactado, cayó al piso y ahí recibió otros impactos.” Sobre el punto, señaló que la fiscal no tuvo en cuenta que varios militares accionaron sus armas de dotación y, por ello, “la posición de cada uno respecto de los sujetos abatidos era distinta.”

21. Aun cuando es cierto que las personas que fueron emboscadas se transportaban en una moto, no existe prueba testimonial que permita afirmar que la reacción del personal militar estuviese dirigida a inmovilizar el vehículo. Por el contrario, las versiones de los integrantes de la Fuerza Pública advierten que respondieron únicamente en contra y hacia los sujetos. En consecuencia, el hecho de que el vehículo no fuera impactado, no implica que no existiera combate.

22. La falta de uso de las granadas halladas a los agresores, tiene explicación en que aquellos no tuvieron oportunidad de reaccionar ante la inminencia del contraataque de los militares. Asimismo, no existe prueba acerca de que los hechos ocurrieran con “violación de los derechos humanos o por una ejecución extrajudicial.”

23. En consecuencia, el expediente fue enviado a la Corte Constitucional mediante Oficio del 28 de octubre de 2021 y en sesión virtual del 22 de noviembre de 2021, la Sala Plena lo repartió al despacho de la Magistrada ponente, el cual fue cargado a través de la plataforma SIICOR el 26 del mismo mes.

1. Competencia

24. De conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de competencias entre jurisdicciones

25. Este Tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[33]

26. En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[34] (i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[35] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[36] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[37]

27. Ahora bien, dado que en el presente caso el conflicto de competencia lo promueve la Fiscalía General de la Nación, la Corte pasará a reiterar los presupuestos que admiten esa circunstancia, en el marco de los asuntos que rigen su trámite por la Ley 600 de 2000,[38] para así determinar si se configura un conflicto entre jurisdicciones.

    Facultad de la Fiscalía General de la Nación para promover conflictos de jurisdicción en el marco de la Ley 600 de 2000[39]

28. La Corte Constitucional[40] ha establecido que la Fiscalía General de la Nación tiene la facultad de promover conflictos interjurisdiccionales de competencia en relación con los casos cuyo trámite sigue las reglas y procedimientos previstos en la Ley 600 de 2000. Ello, básicamente, porque allí el legislador asignó al órgano de persecución penal diferentes facultades que, más allá de actuaciones de impulso o de preparación para el juicio, tienen una connotación y naturaleza verdaderamente judicial.

29. En torno a dichas prerrogativas, por ejemplo, conforme a la versión original del Artículo 250 de la Constitución Política y previo a la entrada en vigencia del Acto legislativo 03 de 2002, el Artículo 114 de la Ley 600 de 2000 atribuyó a la Fiscalía General de la Nación la competencia jurisdiccional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal a través de medidas de aseguramiento, calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas, entre otras.

30. En otros términos, la potestad de imponer medidas restrictivas al ejercicio de derechos fundamentales, así como para adoptar determinaciones jurisdiccionales al interior del proceso penal, en dicho estatuto procesal de tendencia inquisitoria el legislador concedió a la Fiscalía “autonomía absoluta” para desarrollar la etapa de investigación e instrucción. Por lo mismo, esta Corporación ha advertido que, entre sus facultades, “está la de proponer conflictos de competencia en relación con los hechos que, en su criterio, son materia de investigación de la jurisdicción penal ordinaria.”[41]

31. Bajo ese contexto, recientemente la Sala Plena[42] recordó que la Fiscalía General de la Nación cuenta con la potestad para promover conflictos entre jurisdicciones por los hechos que continúen su trámite bajo el estatuto procesal de la Ley 600 de 2000, siempre que el proceso se corresponda con los factores que determinan su límite de vigencia, de acuerdo con lo previsto en la Ley 906 de 2004.[43]

32. En efecto, en el Auto 102 de 2022[44] se insistió en que, según las disposiciones del actual Código de Procedimiento Penal, las normas de la Ley 600 de 2000 rigen aquellos asuntos que cumplan con alguno de los siguientes límites: (i) uno temporal, de acuerdo con el cual el sistema procesal acusatorio de la Ley 906 de 2004, aplica sólo para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005; (ii) uno subjetivo, ya que mantiene las reglas de la Ley 600 de 2000 para los aforados cuya investigación y juzgamiento adelanta la Corte Suprema de Justicia; y (iii) un límite territorial, por cuanto el sistema penal acusatorio inició su aplicación de forma progresiva en diferentes distritos judiciales.

33. En lo que interesa enfatizar, en relación con el límite territorial, el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, detalló las fechas y lugares en que entraría a regir el sistema penal acusatorio, a saber: desde el 1° de enero de 2007 en Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, P., Popayán y Villavicencio.

    La Sala advierte el cumplimiento de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

34. Frente a los elementos necesarios para advertir trabado el conflicto de jurisdicciones de la referencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional observa que en el caso bajo estudio se cumple el presupuesto subjetivo. En efecto, el conflicto se suscita entre una autoridad de la Jurisdicción Ordinaria y otra de la Jurisdicción Penal Militar. En particular, entre la Fiscalía 121 Especializada de Derechos Humanos y el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar de Granada, M.. De acuerdo con la jurisprudencia relevante para el análisis del asunto referida con anterioridad, en el presente caso la Fiscalía General de la Nación está facultada para proponer el conflicto de jurisdicción porque se trata de una investigación penal que seguiría su trámite bajo las normas previstas en la Ley 600 de 2000.

35. En concreto, la Fiscalía 121 Especializada de Derechos Humanos propuso el conflicto de jurisdicción en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 600 de 2000, dado que la ejecución de la conducta subyacente correspondería a aquellas que se enmarcan en el límite territorial previsto en la Ley 906 de 2004, en torno a la vigencia del anterior Código de Procedimiento Penal. Ello, específicamente, en razón de que el lugar en donde habrían acontecido los hechos materia de investigación, es decir, vereda C.L. del municipio de Granada, M., pertenece al Distrito Judicial de Villavicencio. De ese modo, conforme al Artículo 530 de la Ley 906 de 2004, allí el sistema penal de tendencia acusatoria solamente entró a regir con posterioridad a la fecha de comisión del presunto delito, esto es, el 25 de mayo de 2006. Por lo tanto, frente a los hechos subyacentes al conflicto, aplicaría el sistema procesal consagrado en la Ley 600 de 2000.

36. Por su parte, también se encuentra satisfecho el presupuesto objetivo, pues existe una controversia en torno a la autoridad competente para conocer el proceso penal por el homicidio del señor A.L.C. y de un sujeto aún no identificado, el cual ocurrió el 25 de mayo de 2006, según se adujo en el marco de la operación militar “Vulnerables” que habrían llevado a cabo agentes de la Fuerza Pública.

37. Sobre el punto, si bien en el caso concreto el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar profirió un auto de inhibición el 17 de julio de 2007, y actualmente la instrucción está archivada, de acuerdo con el Código Penal Militar de la época – Ley 522 de 1999-, dicho proceso penal es susceptible de ser activado por tratarse de una causa judicial que no ha sido resuelta.

38. Al respecto, ya esta Corporación ha advertido que el auto de inhibición no implica que la causa penal no exista.[45] De acuerdo con la Ley 522 de 1999, en el marco de las labores de investigación e instrucción, la providencia inhibitoria “representa la abstención de iniciar el proceso”, porque (i) el hecho no haya existido; (ii) la conducta sea considerada atípica o (iii) la acción penal no pueda iniciarse. Asimismo, ese tipo de decisión puede ser revocada, aunque esté ejecutoriada, “siempre que [se] desvirtúe[n] probatoriamente los fundamentos que sirvieron de base para proferirlo.”[46] Ello, por cuanto su expedición supone que de las pruebas recaudadas no se logró identificar motivo alguno para proseguirla, por la falta de configuración del tipo penal objetivo, salvo que, excepcionalmente, se identifiquen nuevos medios de convicción con la solidez suficiente para revocar aquella decisión y siempre que la acción penal no haya prescrito. Luego, existe la posibilidad de la reanudación de la causa penal subyacente al conflicto.

39. En ese orden de ideas, en el caso concreto, las autoridades concernidas reclamaron la competencia para tramitar el proceso y reconocer un asunto penal existente, sobre el cual no habrían perdido competencia. De ese modo, se concluye que en este evento existe una causa penal que no ha trascendido la etapa de investigación y, en el marco de ella, se profirió un auto de inhibición. Con todo, el proceso es susceptible de ser activado y, en esa medida, el presupuesto objetivo se encuentra acreditado.

40. Por último, se advierte el cumplimiento del requisito normativo en la medida en que las autoridades en conflicto argumentaron respectivamente las razones por las cuales la jurisdicción que cada una representa sería competente de manera excluyente con la otra para adelantar el procedimiento. Así, con fundamento en el Artículo 221 de la Constitución Política y la Sentencia C-358 de 1997, la Fiscalía 121 Especializada de Derechos Humanos consideró que la jurisdicción penal militar únicamente tiene competencia para conocer de los delitos que cometan los miembros de la Fuerza Pública cuando tengan relación directa con las actividades asignadas en la Constitución. En consecuencia, al advertir la “falta de certeza” sobre la relación entre la conducta investigada y el vínculo con el servicio, sumado a la posible existencia de una “ejecución extrajudicial”, estimó que la competencia estaba radicada en la Jurisdicción Ordinaria.

41. Por su parte, con base en el mismo artículo de la Carta Política y la Ley 522 de 1999, el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar adujo el cumplimiento de los requisitos subjetivo y funcional para la activación del fuero respectivo. En ese sentido, expuso diferentes argumentos con el fin de refutar la duda construida por la delegada del órgano de persecución penal y, con ello, sostener que las actuaciones objeto de investigación debían realmente considerarse como actos relacionados con el servicio.

42. Así las cosas, por cuanto en el presente asunto se cumplen los presupuestos para la existencia de un auténtico conflicto de competencia entre jurisdicciones, la Corte determinará cuál es la autoridad judicial competente para asumir el conocimiento de la investigación referida. Para cumplir dicho propósito, la Sala Plena (i) reiterará la jurisprudencia en torno al fuero penal militar y a la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial y, con base en tales consideraciones, (ii) resolverá el caso concreto.

3. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de jurisprudencia[47]

43. Como regla general, la Constitución Política radica en la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, la competencia para juzgar a quienes realizan la descripción típica de una conducta constitutiva de un hecho punible. Sin embargo, en su Artículo 221 dispone también una excepción a la regla, de acuerdo con la cual “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.”

44. Con todo, a pesar de que esta Corporación ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para conocer y juzgar delitos, ha insistido que su campo de acción es limitado y restringido.[48] Ello, por cuanto el fuero sólo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas e hipotéticas, pues tal supuesto implicaría un trato desigual e inaceptable frente a los demás ciudadanos.[49] La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida,[50] de ahí que esta Corporación haya advertido la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente.[51]

45. En ese orden de ideas, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha enfatizado que ante tal jurisdicción sólo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (que el investigado sea miembro de la Fuerza Pública en servicio al momento de la ejecución de la conducta), la configuración del fuero requiere de la intervención de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio.[52] Al respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental.”[53]

46. Así las cosas, es necesario advertir que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que una conducta de interés para el derecho penal sea de competencia de la Jurisdicción Penal Militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre (i) la conducta y (ii) el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.”[54] Por lo tanto, tal vínculo se disolverá en el evento en que el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva.”[55]

47. De ese modo, el referido elemento funcional implica que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas.”[56]

48. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.[57]

49. Con todo, la Sala Plena de la Corte ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. Si al realizar el análisis correspondiente se determina de manera clara que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial, es decir que el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional y, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica, entonces la competencia del caso deberá ser atribuida a la Justicia Penal Militar.[58]

50. En ese sentido, la Sala Plena ha insistido en que, por el contrario, cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución, en esa actuación, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que esta Corporación haya sido enfática en señalar que la Jurisdicción Penal Militar no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, tales como “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio.”[59] Ello, en la medida en que jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

51. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo para que el proceso sea conocido por la Jurisdicción Penal Militar. Es decir, para ello, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar, sino de la Justicia Ordinaria.”[60]

52. En este punto es importante reiterar que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Jurisdicción Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la Jurisdicción Ordinaria. Lo anterior, en consideración a que, si la Jurisdicción Penal Militar conoce de delitos que no fueron cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con dicho servicio, es decir, como aquellos en los que el agente se separa de su misión y se extralimita en sus funciones, ello generaría una diferencia de trato en cuanto al órgano llamado a conocer del caso, respecto de conductas delictivas que no requieren de un sujeto activo cualificado. En otras palabras, tal atribución vulneraría los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial

53. En síntesis de lo expuesto, la Jurisdicción Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles (a) cometidas en desarrollo de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión y (b) que tengan una relación directa, próxima y evidentemente con el servicio activo. Asimismo, se ha indicado que (iii) cuando la conducta que se investigue no tiene una clara correspondencia con la misión institucional de la Fuerza Pública y persistan dudas sobre su relación estricta con el servicio, el asunto sigue la regla general de competencia que fija su conocimiento en la Jurisdicción Ordinaria y, por último, se ha insistido que (iv) la Jurisdicción Penal Militar no puede dirimir asuntos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

por los hechos presuntamente acontecidos el 25 de mayo de 2006 corresponde a la Jurisdicción Ordinaria

54. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala procede a resolver el conflicto de competencia entre las autoridades de distintas jurisdicciones, suscitado entre la Fiscalía 121 Especializada de Derechos Humanos y el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar de Granada, M..

55. En el expediente existe constancia de la Orden de Operaciones y del Informe de resultados que fue rendido por el sargento viceprimero que tenía el mando respectivo, según los cuales el 25 de mayo de 2006, en el marco de la Misión táctica No. 50 “Vulnerables”, miembros del Pelotón “Astuto 3”, adscritos al Batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de V., emprendieron una maniobra tipo emboscada en la vereda C.L.. Allí, sobre las 15:30 horas, dos hombres ingresaron en una motocicleta. La tropa procedió a ordenarles que se detuvieran, con el fin de llevar a cabo una requisa. Sin embargo, los sujetos habrían hecho caso omiso y habrían procedido inmediatamente a disparar una pistola y un revólver en contra de los miembros de la Fuerza Pública. Frente a ello, los integrantes de la misión reaccionaron con sus armas de dotación y lograron dar de baja a los dos sujetos. Uno fue identificado como A.L.C. y el otro fue reportado como N.N. masculino.

56. Bajo ese contexto, en relación con el factor subjetivo como condición necesaria, mas no suficiente, para la activación del fuero penal militar, la Sala advierte que en el caso concreto no existe duda de que dicho presupuesto se halla satisfecho. Ello, pues tal y como ha reconocido esta Corporación,[61] pese a que la investigación penal en relación con la cual se promovió el presente conflicto de jurisdicciones se encuentra en averiguación de responsables, incluso en ausencia de sujetos individualizados, es posible establecer razonablemente que algunos de los presuntos responsables podrían pertenecer a la Fuerza Pública, tal como se reconoció en las declaraciones rendidas ante el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar por los soldados profesionales H.O.A.M., A.S.P., el cabo primero W.G.T. y el sargento viceprimero M.H.H..[62]

57. No obstante, no ocurre lo mismo con el factor funcional. De acuerdo con las reglas jurisprudenciales desarrolladas con anterioridad, aun cuando las conductas investigadas se habrían ejercido en el marco de una función constitucional y legalmente asignada a la Fuerza Pública, lo cierto es que a partir de la valoración conjunta de los elementos de prueba y el contexto fáctico descrito en el expediente, la Sala advierte la existencia de dudas sobre la relación directa, próxima y evidente entre la conducta presuntamente perpetrada y la prestación del servicio militar.

58. En efecto, en el expediente obra constancia de la Orden de Operaciones del 25 de mayo de 2006, suscrita por el comandante del Batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de V., en la cual ordenó llevar a cabo la “Misión táctica No. 50 ‘Vulnerables.’” Según se indica, la misión debía ser realizada por el Pelotón “Astuto 3”, al mando del sargento viceprimero M.H.H. y la cual consistía en el registro de control militar en el área general del municipio de Granada, M..

59. En virtud de dicha orden, en principio, los militares pertenecientes a la Misión “Vulnerables” se encontraban en el lugar de los hechos investigados en cumplimiento de una orden de operación dictada por sus superiores jerárquicos, cuyo objetivo radicaba en “[…] capturar y/o someter por el uso legítimo de la fuerza en caso de resistencia armada a varios sujetos que al parecer pertenecen a las nuevas bandas emergentes que se encuentran realizando proselitismo armado y actos terroristas en la región […].” En consecuencia, el alcance de la operación estaría circunscrito a funciones constitucional y legalmente asignadas a las Fuerzas Militares.

60. Con todo, la Fiscalía 121 Especializada refirió algunas inconsistencias en el material probatorio que ciertamente generan dudas en torno a las condiciones en las cuales se habría presentado y desarrollado el presunto enfrentamiento en la vereda Caño loro, municipio de Granada, M. entre los miembros de la Misión “Vulnerables” y el señor A.L.C. y un N.N. Dichas dudas deberán ser resueltas por la autoridad competente. Por tanto, las consideraciones que siguen no tienen ningún tipo de injerencia ni en la valoración de una eventual responsabilidad penal y tampoco en los resultados procesales a los cuales pueda arribar el juez natural del asunto. Por el contrario, se circunscriben a los parámetros necesarios para resolver el presente conflicto.

61. En concreto, para la Sala Plena la duda se cierne en torno a las circunstancias en las cuales habría devenido el enfrentamiento que presuntamente dio lugar al deceso del señor A.L.C. y del sujeto N.N., y cuyos resultados, en principio, podrían comprender una posible ejecución extrajudicial.

62. En primer lugar, como sostuvo la fiscal especializada, el contraste entre las declaraciones efectuadas por los militares y las conclusiones arrojadas por las diferentes pericias técnicas que se practicaron ante el Juzgado 93 de Instrucción, impiden conocer con claridad la forma en que se presentó la supuesta confrontación y su relación directa con la muerte del señor A.L.C. y el hombre N.N.

63. En efecto, los militares declarantes afirmaron que en el desarrollo de la misión táctica “Vulnerables” se hallaban ocultos en el sector de la vereda C.L. para llevar a cabo una emboscada. Allí, según indicaron, el soldado H.O.A.M. salió del lugar para realizar una señal de alto a los tripulantes de una moto que ingresó al perímetro de la misión. Conforme se afirmó, los dos sujetos habrían procedido inmediatamente a agredir al soldado mediante disparos con armas de fuego. Según los testimonios, una vez fueron dados de baja, los integrantes de la misión encontraron que los sujetos portaban “2 granadas de mano lM-26; 1 pistola S. 765 mm; 1 proveedor de pistola 765 mm; 1 vainilla calibre 765 mm; 7 cartuchos 765 mm; 1 Revólver 38 L; 5 cartuchos 38 L y 1 vainilla de cartucho 38 L.” Sin embargo, la Sala advierte que pese a haberse manifestado el uso de la pistola y del revólver por parte de los presuntos agresores, el informe de balística concluyó la “incompatibilidad de residuos de disparo” en las manos de los occisos.

64. Además, aun cuando los militares refirieron el uso de “armas cortas” por parte de los presuntos agresores, ante el Juzgado de Instrucción también se rindieron dos informes técnicos en torno a la funcionalidad del revólver y de la pistola que aquellos supuestamente habrían empleado. A pesar de que el primer estudio técnico refirió que las dos armas eran funcionales para disparar, el segundo concluyó que la pistola S. no era apta para dicho propósito, “debido a que los mecanismos de disparos del arma de fuego están en mal estado de funcionalidad.” En ese sentido, ante el requerimiento que efectuó el Juez 93 de Instrucción Penal Militar para que el experto técnico disipara las contradicciones y ampliara su análisis, el técnico de policía judicial recalcó que efectuó dos pruebas en dos escenarios distintos, en concreto, una sin munición y la otra con “el arma de fuego montada y cargada.” Dicha ampliación, sin embargo, no lograría aclarar ni disipar la contradicción antes enunciada, ya que, a partir de la información recaudada en el expediente, se desconoce qué informe debería tener mayor credibilidad y, por tanto, si la pistola era o no apta para disparar.

65. En ese sentido, la información disponible en el expediente no permite extraer con certeza la manera en que se desarrollaron las acciones adelantadas por los occisos, así como la forma de actuación de los agentes en servicio. Ello, a pesar de que la determinación de su alcance es necesaria en orden a discernir la relación de los hechos con la función y el servicio militar. Existen serias dudas acerca de si las personas dadas de baja habrían disparado siquiera sus armas, en razón de la falta de hallazgo de residuos de disparo en sus manos. Además, frente a si habrían participado en un enfrentamiento, pese a la inaptitud de una de las armas de fuego y aun cuando el inicio del presunto ataque podría haber desembocado, como supuestamente lo fue, en un ataque de reacción en su contra.

66. Segundo, la Sala observa que el reparo de la Fiscalía sobre el relato de los soldados también logra generar, en principio, dudas en torno a la posición de los occisos y de los militares al momento del presunto combate. De un lado, el informe de necropsia practicado al sujeto N.N. estableció la existencia de cuatro heridas por impacto de bala en su cuerpo. Específicamente, “uno sobre la región malar derecha, sin residuos de disparo. Un segundo orificio sobre la región de ángulo interno de hendidura palpebral izquierda; los dos restantes se ubican sobre regiones usualmente provistas de prendas [esto es] uno sobre la región supraclavicular izquierda y el otro orificio sobre la región deltoidea derecha con disparo ocasionado a distancia igual o superior a 1.50 metros.” Por su parte, se indicó que el cuerpo del señor A.L.C. presentó una herida de bala de entrada en su parte “preauricular izquierda” del cráneo, con salida en la región temporal derecha.

67. Sobre el punto, ante la existencia de duda sobre la posición de los involucrados durante el supuesto enfrentamiento, materializada en la ubicación de los impactos de bala en los cuerpos, el entonces Procurador Penal I solicitó al Juez de Instrucción que ordenara la ampliación del análisis para determinar la posición víctima – victimario. Sin embargo, el respectivo informe elaborado por el laboratorio de balística del Instituto Nacional de Medicina Legal únicamente se realizó frente al cuerpo del hombre N.N. y advirtió que, con base en el material aportado, no era posible emitir una conclusión sobre la información requerida, pues “no se cuenta con elementos de juicio como son – documentación testimonial precisa sobre el instante en el que sucedieron los disparos – planos topográficos con sus respectivas diferencias de nivel. Se infiere de lo anterior, que es totalmente necesario tener en cuenta los anteriores puntos para poder determinar una posible posición víctima - victimario.”

68. Así las cosas, pese a la explicación brindada por el Juez de Instrucción sobre la localización de las heridas e impactos de bala y, por tanto, de la ubicación de las presuntas víctimas y de los victimarios, según la cual varios militares dispararon desde diferentes posiciones, aún subsisten dudas sobre el devenir y desarrollo del supuesto enfrentamiento. La información que hace parte del expediente permite extraer conclusiones sobre la certeza de la relación de los hechos con la función encomendada a los militares. Adicionalmente, según la apreciación actual de la Fiscalía, el presupuesto fáctico asociado a este caso y las dudas sobre las condiciones en que se verificaron los hechos, pueden llegar a coincidir con los patrones reconocidos sobre ejecuciones extrajudiciales, que han sido entendidas como graves violaciones a los derechos humanos por esta Corporación.[63]

69. En fin, no es posible afirmar, como lo hace el juez de instrucción penal militar, que las actuaciones desplegadas en el marco de operación “Vulnerables” tengan una relación directa y clara con el cumplimiento de una orden legal y constitucional. Existen dudas al respecto y los elementos probatorios que obran en el expediente son realmente insuficientes para establecer la relación de los hechos con la función militar. Por lo tanto, el caso no cumple con el elemento funcional para ser atribuido a la Jurisdicción Penal Militar.

70. En ese orden, toda vez que no es clara en la relación entre los homicidios y la prestación del servicio militar, la conducta sobre la que versa el proceso penal subyacente no puede considerarse de competencia de la Jurisdicción Penal Militar. La Sala insiste en que esta última es excepcional y depende concurrentemente de los factores subjetivo y funcional del fuero militar y, además, se descarta en eventos en los que posiblemente se ha presentado una ejecución extrajudicial, como en este asunto podría ocurrir, a juicio de la Fiscalía.

71. En consecuencia, pese a que el presupuesto subjetivo de la activación de la Jurisdicción Penal Militar está presente, no es el caso frente al funcional. No hay claridad sobre los hechos objeto de investigación y sobre de su relación con la prestación del servicio militar. Esto impide apreciar una relación directa, próxima y evidente del delito investigado con el servicio militar. Por ende, no se cumplen los requisitos necesarios para aplicar el fuero respectivo.

72. Por ese motivo, el caso objeto de controversia debe ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria, en aplicación de la regla general de competencia atribuida por el artículo 26 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el carácter excepcional de la Jurisdicción Penal Militar.

73. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala ordenará remitir el expediente de la referencia a la Fiscalía 121 Especializada de Derechos Humanos para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

74. Regla de decisión. Ante dudas o cuestionamientos sobre el vínculo directo del hecho delictivo con el servicio, es necesaria la aplicación de la regla general que asigna la competencia a la Jurisdicción Ordinaria. Esto ocurre porque el fuero penal militar previsto en el artículo 221 de la Constitución Política procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos subjetivo y funcional, que constituyen dicho fuero y que permiten activar la competencia de la Jurisdicción Penal Militar.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,