Auto nº 498/22 de Corte Constitucional, 6 de Abril de 2022

1. El 4 de febrero de 2019, el señor A.M.S. y otras 58 personas presentaron acción de grupo para solicitar a la Empresa de Servicios Públicos ALCANOS DE COLOMBIA S.A E.S.P, la instalación del servicio de gas en las veredas Santa Lucía y San Antonio de Anaconia del corregimiento Vegalarga del municipio de Neiva, en las que tienen su correspondiente residencia.

2. Se manifiesta que desde el año 2017 se han realizado gestiones para lograr la instalación de este servicio público, teniendo en cuenta que ya se está prestando a pocos metros del lugar de sus domicilios. No obstante, la entidad ha señalado que el sector no se encuentra cobijado dentro del plan de inversión y expansión de la compañía, razón por la que consideran que cabe la acción de grupo para lograr la prestación de este servicio público[1].

3. El 22 de febrero de 2019, el Juzgado 6 Administrativo del Circuito Judicial de Neiva declaró la falta de jurisdicción para conocer de esta acción, con base en la competencia prevista en el artículo 20 del Código General del Proceso, que establece que los jueces civiles del circuito conocerán en primera instancia de las acciones populares y de grupo que no sean competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, bajo las siguientes consideraciones:

   “Por tanto, teniendo en cuenta que es de conocimiento general que ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. es una empresa privada, el conocimiento del presente asunto corresponde a la Jurisdicción Civil Ordinaria, al no originarse contra una entidad o autoridad pública; en el mismo sentido, podría pensarse que por ser la demandada una empresa de servicios públicos domiciliarios sea una persona privada que desempeñe funciones administrativas, pero tal duda se encuentra despejada con la Sentencia C-037/03 proferida por la Honorable Corte Constitucional :

   “Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado.”

   De tal manera, al estudiar los presupuestos tácticos del caso sub-lite, el Despacho avizora que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no tiene la potestad de conocer este asunto, en virtud de lo reglamentado en la Ley 472 de 1998 en concordancia con la normativa Contenciosa Administrativa y la Civil antes señalada”[2].

4. Luego de proferido este auto por parte del Juzgado 6 Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, la acción de grupo fue remitida a los juzgados civiles del circuito de la misma ciudad y le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Civil del Circuito de oralidad[3]. Este despacho determinó, en auto del 14 de marzo de 2019, que le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las acciones de grupo que se adelanten contra entidades públicas o contra personas privadas que desempeñen funciones administrativas, con base en el artículo 50 de la Ley 472 de 1998. En este sentido, en relación con su falta de jurisdicción, lo siguiente:

   “(…) siempre que las acciones de grupo se originen en la actividad de las entidades públicas le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de aquéllas y, por otro lado, que la competencia para dirimir ese tipo de controversias corresponde, en atención a un criterio funcional, a los jueces administrativos, en primera instancia, y a los tribunales administrativos, en segunda instancia. Dilucidado lo anterior, se observa que la demandada ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos privada del orden nacional constituida como sociedad anónima de carácter comercial, es decir que desempeña funciones administrativas, y que se encuentra sujeta al régimen jurídico consignado en el artículo (sic) 19 de la Ley 142 de 1994 y en lo demás a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, por lo tanto de acuerdo a la naturaleza de la misma, corresponde asumir el conocimiento del asunto al Juez Administrativo del Circuito de esta ciudad”[4].

5. El 16 de marzo de 2021, la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a esta corporación, siendo repartido al magistrado sustanciador en sesión de Sala Plena del 25 de mayo de 2021 y enviado al despacho el 1° de junio siguiente[5].

6. Competencia. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[6].

7. Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[7].

8. Esta Corte ha considerado, de manera reiterada, que para que se configure un conflicto de jurisdicciones es preciso que se den los presupuestos de carácter subjetivo, objetivo y normativo[8]. De esta manera, ha explicado que (i) el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[9]; (ii) el presupuesto objetivo se refiere a la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[10]; y (iii) el presupuesto normativo implica la necesidad de que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[11].

9. Competencia para conocer de las acciones de grupo adelantadas contra empresas privadas de servicios públicos domiciliarios cuya pretensión es la instalación del servicio de gas. La Ley 142 de 1994 establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 14 de dicha ley incorpora distintas definiciones en el ámbito de regulación de estos servicios. Dentro de ellas se encuentra la referente a las empresas de servicios públicos, las cuales son catalogadas como empresas oficiales, mixtas o privadas, de acuerdo con el porcentaje de aportes públicos con que cuenten. Así, el numeral 14.5 del citado artículo establece que una empresa de servicios públicos es oficial cuando tiene un capital compuesto en un 100% por aportes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas. El numeral 14.6 ibidem refiere a que una empresa de servicios públicos es mixta si en su capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas tienen aportes iguales o superiores al 50%. Por último, el numeral 14.7 ibidem señala que una empresa de servicios públicos es privada en el evento en que su capital pertenezca, en su mayoría, a particulares o entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente, para estos efectos, a las reglas a las que se someten los primeros.

10. De otra parte, esta ley señala que (i) las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de dichos servicios (art. 17); y (ii) salvo que la Constitución o la ley dispongan expresamente lo contrario, los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como las gestiones, su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en la citada ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado (art. 32).

11. En cuanto a la competencia para conocer de las controversias en las que estuviesen involucradas las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 contiene tres normas que sirven de referencia: (a) el artículo 31 que, al aludir al uso de los poderes exorbitantes, señala lo siguiente: “cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”[12]; (b) el artículo 33 que señala que quienes presten servicios públicos y hagan uso de los derechos y prerrogativas que se confieren para la utilización del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio estarán sujetos al control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a legalidad de dichos actos y a la responsabilidad por acción u omisión[13]; y (c) el artículo 130, el cual dispone, entre otras, que “(…) las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos[14].

12. Cabe resaltar que los artículos 31 y 130 tuvieron modificaciones por parte de la Ley 689 de 2001. Sin embargo, se mantuvo la competencia referenciada en el artículo 31[15], y frente al artículo 130 se dispuso expresamente que: “Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos”[16].

13. En materia de acción de grupo, la competencia se define de conformidad con lo previsto en la Ley 472 de 1998, en cuyo artículo 50 se dispone lo siguiente: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. // La Jurisdicción Civil Ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo.”.

14. Por su parte, el numeral 7º del artículo 20 de la Ley 1564 de 2012 consagra que: “Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De las acciones populares y de grupo no atribuidas a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”.

15. Es importante mencionar que tanto este tribunal como el Consejo de Estado, por un lado, han distinguido entre la función administrativa y/o función pública y la prestación de servicios públicos[17] y, por el otro, han identificado las actividades en las cuales las empresas prestadoras de servicios públicos ejercen potestades públicas. Así, en la sentencia C-037 de 2003, esta corporación señaló que: “Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia (…). El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado.” (Subrayado fuera de texto).

16. Por otro lado, la Corte precisó que el particular que presta un servicio público puede excepcionalmente “ser encargado del ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, en cuanto estas resulten necesarias para dicha prestación y estén respaldadas en una habilitación expresa de la ley (…)”.

17. La distinción entre servicio público y función pública fue retomada en la sentencia C-185 de 2019[18]. En esta providencia, al referirse al servicio de bienestar familiar, la Corte resaltó que: “Al tratarse de un servicio público no cabe su asimilación con el concepto de función pública, pues no solo formalmente la Constitución los distingue y los somete a un régimen jurídico distinto, como se explicó en el acápite 6.9.1 de esta sentencia, sino que, materialmente, cuando se trata de un servicio público, como ocurre con los servicios de Bienestar Familiar, el propio Texto Superior permite su prestación directa por particulares (CP art. 365), sin que por ello se entienda que las personas que concurren a su ejecución adquieren la condición de funcionarios públicos o se les otorga autoridad alguna para ejercer potestades públicas”. (Subrayado fuera de texto).

18. Cabe señalar que, aun a pesar de la claridad de lo expuesto, en ciertas oportunidades pareciera que algunas sentencias equiparan la función pública con el servicio público. Así, entre otras, pueden distinguirse las sentencias C-574 de 2003[19], C-957 de 2007[20] y C-368 de 2011[21]. No obstante, del análisis de estas providencias se advierte que, más que asimilar los conceptos de función pública y de servicios públicos, lo que se concluye por la Corte en los fallos en mención, es que el ejercicio del poder judicial y el servicio notarial implican a su vez una función pública y un servicio público.

19. Respecto del Consejo de Estado cabe destacar la sentencia del 17 de febrero de 2005, proferida por la Sección Tercera de dicha corporación, en el marco de una acción de reparación directa en contra de Telecom[22]. En aquella oportunidad, el mencionado tribunal citó la sentencia C-037 de 2003 y señaló que: “en ningún caso, la prestación de servicios públicos puede ser considerada, en sí mismo, como una función pública, y solamente aquellas actividades que las empresas prestadoras de servicios públicos ejerzan en desarrollo de prerrogativas propias del Estado, pueden ser consideradas como tales” (Subrayado fuera de texto).

20. En este sentido, el Consejo de Estado precisó que (i) ni siquiera en el evento señalado en el 2° inciso del artículo 365 de la Constitución, según el cual, el Estado, en ciertas circunstancias, puede reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, es posible considerar que se está en presencia del ejercicio de una función pública; (ii) pues, para ello, es preciso que en la prestación de los servicios públicos se deban ejercer potestades públicas.

21. Sobre este último punto, como ejemplo, el Consejo de Estado enunció las siguientes actividades en las que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios ejercen potestades públicas, a saber: (a) la posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes en los contratos de prestación de servicios y de hacer efectivos los poderes inherentes a ellas (artículo 31, Ley 142 de 1994 y artículo 104.3 CPACA); (b) el derecho de las empresas al uso del espacio público, a la ocupación temporal de inmuebles, a la constitución de servidumbres y a la enajenación forzosa de bienes (artículo 33, Ley 142 de 1994)[23]; (c) la respuesta frente a las peticiones, quejas, reclamos y recursos de los usuarios (artículos 63, 152, 153, 154 y 159, Ley 142 de 1994); y (d) la imposición de sanciones (artículo 81, 142 y 147, Ley 142 de 1994).

22. Posteriormente, en sentencia del 30 de marzo de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado reiteró la distinción entre función administrativa y servicio público y precisó que la primera “(…) implica la ejecución formal o jurídica de los mandatos constitucionales y legales mediante la expedición de actos jurídicos, y el servicio público implica la ejecución material o técnica de los mismos mandatos constitucionales y legales en aras de satisfacer las necesidades sociales”[24] (Subrayado fuera de texto).

23. Por lo demás, en sentencia del 14 de marzo de 2017, el máximo tribunal de la justicia administrativa señaló, entre otras, que las empresas de servicios públicos domiciliarios ejercen función administrativa cuando interactúan con los usuarios en torno a las quejas, reclamos y recursos que surjan con ocasión de la prestación del servicio[25]. En este sentido, se señaló que: “Ley 142 de 1994, la cual, con miras a asegurar la organización, el funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio, le otorgó a las empresas de servicios públicos una serie de potestades, entre ellas, la posibilidad de adelantar expropiaciones de inmuebles, o la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se encuentren en los mismos, para asegurar la organización y el funcionamiento del servicio, en los términos de la Ley 56 de 1981, así como la potestad de ejercer la autotutela, propia de las autoridades administrativas, cuando pueden a través de decisiones unilaterales o actos administrativos definir una controversia frente al usuario y, por consiguiente, declarar en un caso concreto, un determinado derecho, e incluso decidir el recurso de reposición contra dichas decisiones, lo cual, constituye prerrogativas de autoridad pública, que cumplen funciones administrativas”.

24. Estas mismas actividades que corresponden a funciones administrativas a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios han sido admitidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Precisamente, al referirse a la Ley 142 de 1994, en la sentencia C-558 de 2001, la Corte señaló: “(…) por mandato de los artículos 154 a 159 ibidem el procedimiento para conocer y decidir en cuanto a las peticiones, quejas, reclamos y recursos es de linaje público. Lo que a todas luces es indicativo de que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios cumplen funciones administrativas al tenor de la vía gubernativa que asumen, esto es, en cuanto conocen y deciden sobre las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por los suscriptores o usuarios (…) El ejercicio de la función administrativa por parte de todas las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios encuentra una preceptiva mucho más comprensiva en el inciso primero del artículo 154 de la ley 142, que al respecto permite circunscribir como actos administrativos propios de tales empresas y entidades los de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación, y por supuesto, las decisiones que se produzcan en sede empresarial con ocasión del recurso de reposición”. (Subrayado fuera de texto). Asimismo, se resaltó que las facultades, prerrogativas y privilegios propios de las autoridades otorgadas a los prestadores de servicios públicos garantizan su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

25. Bajo las consideraciones expuestas, y teniendo en cuenta el caso objeto de controversia, se concluye que la disputa sobre la conexión del servicio de gas por parte de una empresa prestadora de servicios públicos no constituye una actividad que implique el desarrollo de funciones administrativas, puesto que no encuadra dentro de los supuestos identificados con base en la Ley 142 de 1994 por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado. Por el contrario, se trata de una operación que representa un acto material propio del desarrollo ordinario del objeto de las empresas de servicios que tienen a su cargo la prestación del servicio de gas.

26. En línea con lo anterior, cabe precisar que la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con ocasión de acciones de grupo presentadas contra empresas prestadoras de servicios públicos, señaló que, por regla general, las controversias relacionadas con los actos de dichas empresas corresponden a la Jurisdicción Ordinaria, al tenor de lo previsto en el referido artículo 32 de la Ley 142 de 1994 (supra, num. 10). Al respecto, manifestó que:

    “(…) las controversias relacionadas con los actos de todas las empresas prestadoras de servicios públicos corresponden a la Jurisdicción Ordinaria, en tanto que se rigen por el derecho privado, siendo ésta la regla general de distribución de competencia. Más aun sí lo pretendido por esta vía constitucional es la indemnización de un daño causado a un grupo de personas y no la nulidad y restablecimiento del derecho derivado de actos administrativos.”[26]

27. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la competencia para conocer de las acciones de grupo presentadas contra una empresa de servicios públicos domiciliarios, de naturaleza privada, que pretendan la instalación del servicio de gas corresponde en primera instancia a los jueces civiles del circuito, por tratarse de una actividad que no supone el ejercicio de funciones administrativas, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994, Ley 472 de 1998 y la amplia jurisprudencia constitucional y administrativa sobre la materia.

29. Examen del caso concreto. En el asunto bajo examen, se cumplen con los tres presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones, por las siguientes razones: (i) el mismo se suscitó entre el Juzgado 6 Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y el Juzgado 2 Civil del Circuito de la misma ciudad (presupuesto subjetivo), (ii) se acreditó una causa judicial respecto de la cual se alegó la falta de jurisdicción para dirimirla, esta es, el conocimiento de la acción de grupo adelantada por 58 personas contra la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A E.S.P; y (iii) se verificó que las dos autoridades judiciales en conflicto citaron y justificaron su falta de jurisdicción en el artículo 50 de la Ley 472 de 1998, 20.7 de la Ley 1564 de 2012 y 155 de la Ley 1437 de 2011.

30. Acreditados los referidos presupuestos, esta corporación considera que el conocimiento del presente asunto le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria, por las siguientes razones. En primer lugar, existe una clara distinción entre función pública y servicio público, como se explicó con anterioridad en esta providencia (supra, nums. 15 a 24). En segundo lugar, la empresa de servicios públicos domiciliarios que se demanda es de naturaleza privada, por lo que solo le asiste competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de una acción de grupo en su contra, siempre que la actividad que se cuestione implique el desempeño de “funciones administrativas”, como expresamente lo dispone el artículo 50 de la Ley 472 de 1998. En tercer lugar, y como derivación de lo manifestado, la conexión del servicio de gas que se pretende no constituye el desarrollo de una función administrativa, sino, por el contrario, un acto material propio del objeto de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, que se rige por el derecho privado, en los términos del artículo 32 de la Ley 142 de 1994[27]. Precisamente, para efectos de su operancia no se activan cláusulas exorbitantes, tampoco se recurre a las atribuciones de uso del espacio público, ocupación temporal de inmuebles o enajenación forzosa de los mismos, y menos aún se trata del agotamiento de un procedimiento administrativo de reclamación por parte de usuarios.

31. En consecuencia, la Sala Plena concluye que el juez competente para adelantar el trámite de esta acción constitucional es el Juzgado 2 Civil del Circuito de Neiva, en aplicación de los artículos 50 de la Ley 472 de 1998 y 20.7 de la Ley 1564 de 2012.

32. Regla de la decisión. La Corte determina que, de conformidad con el artículo 50 de la Ley 472 de 1998 y el artículo 20.7 de la Ley 1564 de 2012, la Jurisdicción Civil Ordinaria es la competente para conocer, tramitar y decidir sobre las acciones de grupo que se adelanten contra empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza privada, pues dicha reclamación no conduce ni implica el desarrollo de funciones administrativas, sino que se trata de un acto material propio del objeto de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, que se rige por el derecho privado, en los términos del artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,