Auto nº 741/22 de Corte Constitucional, 26 de Mayo de 2022

1. De acuerdo con el informe de patrullaje obrante en el expediente[1], el 29 de junio de 2002, en la vereda “Locanda”, jurisdicción del municipio de Pulí, Cundinamarca, en aparente cumplimiento de la orden de operaciones “Rayo”, tropas del tercer pelotón perteneciente al Batallón de Infantería n.° 28 Colombia (compañía Cometa)[2], sostuvieron un combate con el frente 42 de las Fuerzas Revolucionarias Armadas de Colombia (en adelante FARC), el cual presuntamente tuvo como resultado la muerte de F.A.F.[3] (de aproximadamente 17 años de edad)[4], a quien se le habría encontrado una pistola, un radio escáner, munición y diferentes prendas de intendencia.

2. En la fecha arriba indicada, la Fiscal Local Segunda Delegada ante los jueces penales municipales de La Mesa, Cundinamarca, ordenó abrir investigación previa conforme al artículo 322[5] de la Ley 600 de 2000[6]. Posteriormente, el 22 de octubre de 2022, la fiscal consideró que el asunto debía ser remitido a la jurisdicción penal militar, atendiendo las aparentes circunstancias en las que se produjo el deceso[7]. En ese orden, remitió la actuación “ante el Juzgado Penal Militar de Bogotá” para su conocimiento.

3. El 9 de diciembre de 2002, el Juzgado 141 de instrucción Penal Militar dispuso el envío de las diligencias al “Juzgado de Instrucción Penal Militar – Reparto, adscrito a la Décimo Tercera Brigada (…) por ser de su competencia”[8]. El trámite correspondió al Juzgado 96 de Instrucción Penal Militar, quien avocó conocimiento el 18 de diciembre de 2002[9].

4. Mediante la Resolución n.° 109 del 2 de mayo de 2005, expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, el conocimiento del proceso fue asignado al Juzgado 89 de instrucción Penal Militar bajo el número de radicado 065; autoridad que, en providencia del 11 de agosto de 2005, declaró abierta la investigación penal por el delito de homicidio contra los suboficiales M.E.V.M. (sargento) y F.E.M. (cabo), y los soldados profesionales N.M.C., L.O.A., J.C.R.R., E.O.V. y J.P.A., quienes presuntamente habrían participado en los hechos objeto de investigación.

5. El 30 de agosto de 2005, el despacho judicial resolvió la situación jurídica de los soldados E.O.V. y J.P.A., en el sentido de abstenerse de “afectar su libertad”[10]. En igual sentido procedió el juzgado el 3 de octubre de 2005, respecto de M.E.V.M.[11] y el 20 de abril de 2006 frente a los uniformados N.M.C., J.C.R.R., y L.F.O.[12].

6. Posteriormente, el conocimiento del asunto fue asignado al Juez 83 de Instrucción Penal Militar bajo el número de radicado 3358[13]. El 30 de enero de 2013, el juez realizó la calificación jurídica provisional de la situación del señor F.E.M. e igualmente se abstuvo de imponer medida de aseguramiento[14].

7. El 16 de junio de 2014, a efectos de que se surtiera la etapa de calificación del sumario, la Fiscalía 26 Penal Militar ante el Juzgado Quinto de Brigada recibió el proceso llevado contra los uniformados arriba indicados (ut supra 4), por el homicidio de F.A.F.[15]. Seguidamente, el 18 de junio ordenó el cierre de la investigación y corrió traslado a los soldados involucrados para que presentaran los alegatos “precalificatorios”[16].

8. En escrito del 11 de julio de 2014, la Procuradora 238 Judicial I Penal, solicitó a la Fiscalía 26 Penal Militar remitir las presentes diligencias a la jurisdicción ordinaria[17]. Sostuvo que del análisis de los elementos materiales probatorios existían numerosas inconsistencias “en lo señalado en los diferentes informes de inspección al cadáver, informes de investigación, la investigación y la simple lógica”[18]. Destacó fundamentalmente que: i) la orden de operaciones en virtud de la cual los uniformados habrían realizado el patrullaje en la zona en la que se desarrolló el enfrentamiento no fue allegada al proceso. Por el contrario, en el expediente obra un oficio en el que se indica que el Ejército no contaba en sus archivos con algún documento que diera cuenta de la operación “Rayo”. ii) La calificación que se le había dado a F.A.F. como subversiva resultaba apresurada, al no existir suficientes medios de prueba que permitieran llegar a esa conclusión. Explicó que particularmente las versiones de los uniformados no eran coherentes frente al vestuario que llevaba F.A.F. cuando fue dada baja, tampoco se logró determinar si esta era reconocida por la comunidad como integrante del Frente 42 de las FARC[19]. iii) Se presentaron inconsistencias entre los informes periciales sobre las características de las heridas que produjeron la muerte y las versiones de las trayectorias de los disparos de los militares. Finalmente, indicó que iv) de los informes, las declaraciones y las indagatorias recolectadas se observaban contradicciones en las circunstancias generales de los hechos, entre otros aspectos, en cuanto a la duración del señalado enfrentamiento (20 minutos o tres horas), el gasto de la munición, las condiciones de hallazgo del cadáver y frente al o los militares que lo habían encontrado.

9. Visto lo anterior, consideró que era posible advertir que los soldados habrían cometido el delito de homicidio y que “el solo hecho de estar en servicio activo no les exim[ía] de ser sometidos al derecho penal común”, pues concurrían dudas contundentes frente a las circunstancias en que se produjo la muerte de F.A.F., siendo necesario que el asunto fuera conocido por la jurisdicción ordinaria.

10. El 26 de noviembre de 2014, la Fiscalía 26 Penal Militar se abstuvo de calificar el mérito del sumario y continuar conociendo la investigación por carecer de competencia. Luego de realizar un extenso recuento de los medios de convicción obrantes en el expediente, reiteró los argumentos expuestos por la Procuraduría y resaltó que “las declaraciones e indagatorias del personal militar solo generan confusión y duda en relación con las circunstancias reales sobre las cuales sucedió el hecho”. Por otro lado, destacó que en la reconstrucción de las circunstancias fácticas realizada por un perito, se consignó que “no concuerdan las trayectorias de los disparos realizados por el señor Español con la trayectoria de los impactos que presenta la víctima en región abdominal y región submentoniana (…). Acorde a la posición adoptada por los declarantes en el momento de la diligencia de la reconstrucción con respecto de la occisa; se conceptúa que no es posible que la lesión rotulada como 1 (región submentoniana) se hubiese podido dar por las versiones descritas y creadas por los versionados”[20].

11. Así las cosas, concluyó que existe duda sobre la existencia del combate, “por lo que debemos remitirnos a la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 2007”, según la cual, la simple duda sobre si los hechos guardan o no relación con el servicio militar es suficiente para radicar la competencia en la jurisdicción ordinaria. Por lo anterior, envió la investigación a la Fiscalía General de la Nación, indicando que “de antemano” proponía el conflicto de competencia negativo.

12. El 23 de octubre de 2014, el asunto fue avocado por la Fiscalía Segunda Seccional de la Unidad de Descongestión para Ley 600 de 2000[21] con el número de sumario 159749-2, autoridad que continuó con las labores de investigación.

13. Posteriormente, el 2 de febrero de 2020[22], la referida Fiscalía decretó el cierre de la investigación para los fines previstos en el artículo 393 de la Ley 600 del 2000[23] (calificar el sumario)[24]. Sin embargo, en providencia del 28 de febrero de 2020, el delegado fiscal consideró que el proceso debía ser asignado a la justicia Penal Militar[25], fundamentalmente, por las siguientes razones: i) la orden escrita de batalla o de operaciones no es la única forma de probar que los soldados se encontraban en servicio. Indicó que no “era gratuito” que los militares (quienes estaban en servicio activo) se encontraran en la vereda “Locanda”, jurisdicción del municipio de Pulí, Cundinamarca. En su criterio era posible establecer que los uniformados llegaron al lugar de los hechos en cumplimiento de una “orden verbal”. ii) Si bien existen inconsistencias en la cantidad de munición que los soldados señalaron haber gastado, lo cierto es que “el número no puede ser estricto, dado que el momento crucial no permite a persona alguna tener la frialdad para llevar un conteo de cuantas veces lo hizo”. Con todo, estimó que al existir un “acta” en la que se hace referencia al gasto de munición, ello permitiría entender que, en todo caso, se presentó “un ejercicio bélico que no puede ser sino de orden militar”[26]. iii) Que la víctima no se encontrara expresamente referenciada como integrante del Frente 42 de las FARC, no resultaba ser una circunstancia indicativa de su no pertenencia al grupo armado, en la medida que pocas veces las personas que se desempeñan “en el ámbito subversivo se identifican plenamente”.

14. Sostuvo que los documentos obrantes en el expediente “generan una base probatoria para señalar que se estaba en funciones oficiales y en consecuencia el caso es del cargo de la justicia penal militar. Continuar entonces con el ejercicio de la calificación del mérito de la instrucción sería violatorio del debido proceso en la medida que usurparía la competencia de un despacho de otra jurisdicción (…) siendo nula la actuación por la falta de competencia del funcionario judicial”. Lo anterior, con fundamento en la sentencia SP4198-2019 de la Corte Suprema de Justicia y en los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 1407 de 2010[27]. En ese orden, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación y planteó la colisión negativa de competencias ante la justicia penal militar[28].

15. Finalmente, el 16 de junio de 2021, el presente conflicto fue enviado a la Corte Constitucional por la Fiscalía Segunda Seccional[29]. De acuerdo con el reparto efectuado por Sala Plena en sesión del 26 de enero de 2022, el proceso se remitió al despacho del Magistrado sustanciador el 2 de febrero siguiente[30].

Competencia

16. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[31].

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

17. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[32].

18. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que para que se configure un conflicto de jurisdicciones es necesario que se den los presupuestos i) subjetivo, ii) objetivo y iii) normativo[33], a saber: i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[34]. ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[35]. iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

19. En el caso concreto se acreditan los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Se cumple el presupuesto subjetivo, toda vez que la controversia se suscita entre dos autoridades con funciones jurisdiccionales de distinta jurisdicción que manifiestan no tener competencia para conocer de la causa penal, a saber: la Fiscalía 26 Penal Militar ante el Juzgado Quinto de Brigada y la Fiscalía Segunda Seccional de la Unidad de Descongestión para Ley 600 de 2000.

20. Facultad de la fiscalía para promover o participar en los conflictos entre jurisdicciones[36]: la Fiscalía General de la Nación se ubica orgánicamente dentro de la Rama Judicial del poder público y, dentro de la lista de los órganos que administran justicia en el andamiaje constitucional colombiano. Bajo tal contexto, conforme al tenor original del artículo 250 constitucional y previo a la reforma incorporada en el Acto legislativo 03 de 2002, la Fiscalía tenía asignadas funciones jurisdiccionales[37]https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/autos/2021/A636-21.htm - _ftn24, mandato que fue desarrollado en el artículo 114 de la Ley 600 de 2000. En ese sentido, dicha norma, cuya vigencia subsiste en la actualidad para hechos acaecidos con anterioridad al 1º de enero de 2005[38], atribuye al ente investigativo la competencia jurisdiccional de imponer medidas de aseguramiento, calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas y, en general, la potestad para adoptar determinaciones jurisdiccionales al interior del proceso. La Corte ha considerado que dichas facultades jurisdiccionales indefectiblemente habilitan a la Fiscalía para proponer conflictos de jurisdicción cuando se trate de causas penales que seguirían su trámite por las normas previstas en la Ley 600 de 2000.

21. En el presente caso la conducta punible investigada presuntamente tuvo ocurrencia el 29 de junio de 2002, esto es, aproximadamente dos años antes de que entrara en vigor la Ley 906 de 2004. De tal forma, frente a los hechos subyacentes al presente conflicto aplica el sistema procesal consagrado en la Ley 600 de 2000, por lo que la Fiscalía se encontraba habilitada para promover el conflicto, al contar con funciones jurisdiccionales.

22. Por su parte, la Fiscalía 26 Penal Militar igualmente se encuentra habilitada para promover el conflicto, dado que de las normas procesales en materia de la jurisdicción penal militar vigentes para el momento de los hechos (Ley 522 de 1999)[39] también le otorgaban funciones jurisdiccionales[40]. Así lo consideró esta Corporación recientemente en el Auto 053 de 2022 (CJU 109)[41].

23. Se cumple el presupuesto objetivo, pues existe una controversia en torno a la autoridad competente para conocer el proceso penal (etapa de investigación) por el homicidio de F.A.F., el cual ocurrió el 29 de junio de 2002 en la vereda “La Locanda” del municipio de Pulí, Cundinamarca. En la jurisdicción penal militar la causa se identificó bajo el número de radicado n.° 3358, mientras que en la ordinaria se le asignó el serial n.° 159749-2.

24. Se cumple el presupuesto normativo, dado que la Sala encuentra que las autoridades argumentaron su falta de competencia invocando razones legales y jurisprudenciales.

25. Como se reseñó en los antecedentes de la presente providencia, la Fiscalía 26 Penal Militar ante el Juzgado Quinto de Brigada consideró que “las declaraciones e indagatorias del personal militar solo generan confusión y duda en relación con las circunstancias reales sobre las cuales sucedió el hecho”, circunstancia que indicaba que el proceso debía ser adelantado por la jurisdicción ordinaria. Esto, particularmente porque la trayectoria de los disparos que ocasionaron la muerte de F.A.F. no coincidía con las versiones de los militares; no existió orden de operaciones en virtud de la cual los uniformados habrían realizado el patrullaje en la zona; no era claro que la víctima en realidad fuera subversiva; los informes periciales forenses se presentaron falencias en cuanto a la descripción de las características de la herida que produjo la muerte. Finalmente, las declaraciones de los uniformados tenían contradicciones frente a la duración y características generales del combate. Por ello, afirmó la Fiscalía 26 que el juez natural en el presente asunto es la jurisdicción ordinaria en atención a lo indicado en la sentencia C-358 de 2007.

26. Por su parte, la Fiscalía Segunda Seccional de la Unidad de Descongestión de la Ley 600 de 2000, argumentó que el conocimiento del proceso correspondía a la justicia penal militar. Esto, toda vez que los documentos obrantes en el expediente “generan una base probatoria para señalar que se estaba en funciones oficiales”. Sostuvo que la orden de batalla u operaciones pudo ser verbal, lo que explicaba que no existiera constancia escrita de esta. Explicó que se encontraba acreditado que los soldados gastaron munición, lo que solo pudo ocurrir al presentarse un combate. Estimó que para acreditar que la víctima perteneciera a las FARC no era necesario que constara en algún documento oficial del Ejército. Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia SP4198-2019 de la Corte Suprema de Justicia y en los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 1407 de 2010, consideró que el trámite debía ser asignado a la jurisdicción penal militar, pues se advertía que los hechos se relacionaban con el cumplimiento de la función castrense.

27. Atendiendo los fundamentos anteriores, la Sala advierte que se configuró un conflicto positivo de jurisdicciones. Por tanto, procede a resolver si en el presente asunto concurren los supuestos de activación del fuero militar.

    El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de la jurisprudencia[42]

28. La Constitución establece que, como regla general, el juez natural para sancionar a quienes cometen una conducta punible son las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria penal. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

29. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional y, en tanto excepción a la regla de competencia para conocer y juzgar delitos, su campo de acción es limitado y restringido[43]. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos[44]. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida[45]. Por ello esta corporación ha insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la fuerza pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente[46].

30. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Sobre el particular, ha hecho hincapié en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la fuerza pública en servicio activo), la configuración del fuero requiere de la concurrencia de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio[47]. A este respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”[48].

31. Nótese que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre (i) la conducta desviada y (ii) el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”[49]. De modo que tal vínculo se disolverá en el evento en que, ab initio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”[50].

32. Así las cosas, el referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico (…), siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”[51]. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la fuerza pública utilicen elementos -indumentaria, tecnología o vehículos, entre otros-, generalmente usados en tareas institucionales, si la actividad en concreto se encuentra totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común. En este caso será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias[52].

33. La Sala ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe (i) analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y (ii) contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. Bajo esa perspectiva, solo si a partir del material probatorio no existen dudas acerca de la concurrencia de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar[53]. Por el contrario, cuando pueda advertirse que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al jurídicamente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria. En este último caso no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común[54].

34. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la fuerza pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria”[55]. Según dicho tribunal para que el asunto sea de conocimiento de la citada Justicia Penal Militar y Policial, es imprescindible que el agente de la fuerza pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente”[56].

35. Es relevante indicar que la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sostuvo que para reconocer la configuración del fuero penal militar, era indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la fuerza pública tuviesen una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no podía perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución[57]. En ese sentido, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria fue clara al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”[58].

36. Conforme a ello, no toda conducta cometida por un miembro de la fuerza pública queda comprendida por la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión al servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo[59].

37. El presente conflicto de jurisdicciones se suscitó con ocasión de los hechos ocurridos el 29 de junio de 2002 en la vereda La Locanda del municipio de Pulí (Cundinamarca) y que produjeron el deceso de F.A.F. Según el informe de patrullaje obrante en el expediente[60], en aparente cumplimiento de la orden de operaciones “Rayo”, tropas del tercer pelotón del Batallón de Infantería n.° 28 Colombia, aproximadamente a las 06:25 horas, sostuvieron un combate con el frente 42 de las FARC, el cual presuntamente tuvo como resultado la muerte de F.A.F., quien pertenecería a la referida organización al margen de la Ley[61].

38. Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, las autoridades involucradas plantearon su decisión de no conocer del proceso penal seguido en contra los señores M.V.M., F.E.M., N.M.C., L.O.A., J.C.R.R. y J.P.A., quienes habrían participado en los hechos atrás referidos.

39. Para definir la autoridad que debe continuar con el trámite y juzgamiento del caso, procede la Sala a examinar los factores requeridos para la configuración del fuero penal militar.

40. Elemento subjetivo. De conformidad con lo aportado en el expediente, se encuentra demostrado que, para la fecha de los hechos, los uniformados involucrados en el proceso penal ostentaban la calidad de servidores públicos en servicio activo, adscritos al tercer pelotón del Batallón de Infantería n.° 28 Colombia, compañía Cometa. De esta forma, el elemento subjetivo se advierte acreditado.

41. Elemento funcional. El elemento funcional se refiere a la existencia de un nexo próximo y directo entre la conducta punible y el servicio prestado por la Fuerza Pública. La Sala encuentra necesario precisar que el análisis efectuado en este acápite tiene como única finalidad la determinación del cumplimiento del referido presupuesto de cara a establecer la procedencia del fuero penal militar, sin que de ninguna manera se pretenda adelantar algún juicio de valor sobre la responsabilidad de los sujetos vinculados al proceso penal, lo cual corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción a la que se asigne el conocimiento de este asunto.

42. En atención al material probatorio recaudado, la Corte considera que[62], si bien, de acuerdo con la Fiscalía Segunda Seccional de la Unidad de Descongestión para Ley 600 de 2000, la operación militar objeto de análisis se habría sustentado en las funciones asignadas por el artículo 217 de la Constitución a la Fuerzas Militares, lo cierto es que existen dudas respecto de si la conducta investigada ciertamente tiene una relación directa, próxima y evidente con el servicio prestado; de manera que no es posible tener por acreditado el factor funcional del fuero penal militar. Lo anterior, se fundamenta en la indicada falta de certeza que evidenciarían las declaraciones de los uniformados principalmente en cuanto a i) las circunstancias generales del combate y el hallazgo del cadáver, ii) la condición de miembro de las FARC de la joven dada de baja y iii) el gasto de munición realizada por los soldados investigados. Asimismo, se desprende de las conclusiones de algunos de los informes periciales que obran en el expediente, particularmente, frente a las mismas declaraciones de los uniformados, las características de las lesiones de F.A.F. y la trayectoria de los disparos en relación con las heridas encontradas en el cuerpo de la joven.

43. Las dudas en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo del combate, el hallazgo del cadáver. Conforme a las pruebas aportadas, el capitán A.R.R. del Batallón de Infantería n.° 2 de Colombia[63] reportó en el informe de patrullaje que tras el enfrentamiento se habría encontrado el cuerpo una de las combatientes que vestía “blujeen (sic) azul”[64], camiseta negra, botas de caucho y portaba armamento de corto alcance, un radio escáner, munición y diferentes elementos de intendencia. Posteriormente, en la diligencia de ratificación del informe realizada el 11 de febrero de 2003, el oficial añadió que la persona dada de baja coincidía con las versiones que daban los habitantes de la región respecto de una mujer que aparentemente acompañaba a miembros de las FARC cuando realizaban extorsiones y secuestros.

44. Sin embargo, según la Fiscalía 26 Penal Militar[65], en apoyo de lo expuesto por la Procuraduría 238 Judicial I Penal, las diferentes versiones que rindieron los uniformados investigados durante el trámite procesal, en particular, las del sargento M.E.V.M., el cabo F.E.M. y los soldados profesionales E.A.O.V., N.M., J.C.R.R. y L.F.O.A., evidencian incongruencias no solo entre ellas, sino también frente a los informes iniciales del capitán A.R.R.. Al respecto, la Sala observa las siguientes declaraciones del suboficial V.M.:

    Sargento M.E.V.M.

    “Declaración” del 27 de mayo de 2003[66]

    “Indagatoria” del 12 de septiembre de 2005

    “Ampliación de indagatoria” del 1° de abril de 2013[67]

    - La joven estaba vestida de jean azul, botas de caucho llaneras, camisa a cuadros azules y camiseta negra.

    - No conocían a F.A.F. y las personas de la región no la reconocieron.

    - El combate tuvo una duración aproximada de 90 minutos.

    - Todos los uniformados en el operativo dispararon (32), excepto él.

    - La visibilidad era mala porque había mucha nubosidad y el tiempo era lluvioso.

    - La joven estaba vestida con un uniforme de policía y una camiseta negra.

    - Conocían que la adolescente era de las FARC porque estaba uniformada y por la información de inteligencia. Asimismo, por el armamento que llevaba.

    - El enfrentamiento tuvo una duración aproximada de 5 horas.

    - El declarante disparó alrededor de 70 cartuchos.

    - El tiempo era seco (verano), la visibilidad era buena.

    - Solo se enteró de la muerte de la joven 3 horas después del combate por información del cabo F.E.M., quien le indicó que vestía “blujean” y llevaba armamento y radio.

    - Los informantes refirieron que los miembros de la guerrilla les habían dado un tiro de gracia a los heridos.

    - A pesar de lo indicado en la indagatoria, en realidad no disparó.

    - El combate tuvo una duración aproximada de dos horas.

45. Hasta aquí, prima facie, como lo sugirieron la Fiscalía y la Procuraduría, se aprecian inconsistencias en las declaraciones del señalado suboficial, especialmente en cuanto al tiempo atmosférico, las condiciones de visibilidad en la zona, la duración del combate y las prendas que vestía la joven abatida. Tampoco se presenta concordancia frente al uso de munición. En efecto, en la primera versión el sargento refirió que no disparó, mientras que en la segunda adujo que disparó 70 cartuchos. Adicionalmente, en la declaración del año 2003 el uniformado sostuvo que no sabía quién era la joven fallecida, pero posteriormente (años 2005 y 2013) indicó que tenían conocimiento de que era miembro de las FARC por información de inteligencia. Algunas de las exposiciones de V.M., además, son discordantes con el informe del capitán A.R.R. frente a las prendas que vestía F.A.F., en la medida que el comandante no refirió que esta usara uniforme, como sí lo hizo el sargento en el año 2005. Asimismo, R.R. precisó que se conocía que la víctima presuntamente pertenencia a las FARC, mientras que el sargento en el 2003 (de forma más cercana a los hechos y al informe del oficial) sostuvo lo contrario, esto es, que no conocían a F.A.F. y que las personas de la región no la reconocieron.

46. Por su parte, el cabo Francisco Español Marulanda, en declaración juramentada del 30 de agosto de 2004[68], manifestó que:

    “Declaración” del cabo Francisco Español Marulanda

    - Se encontraba en la segunda escuadra.

    - Por el camino se encontró con un sujeto vestido civil, quien al percatarse de su presencial huyó y disparó.

    - Ante los disparos él y varios uniformados abrieron fuego, concretamente los soldados profesionales N.M.C. y J.P.A., así como el sargento M.E.V.M..

    - Cuando se acercaron a la persona abatida se dieron cuenta de que era una mujer que portaba una pistola, un radio, una linterna y útiles de aseo.

    - Seguidamente las dos primeras escuadras al mando del sargento V.M. entraron en combate con un grupo grande de subversivos. Sin embargo, el cabo no disparó porque el sargento le ordenó asegurar el cuerpo de la joven.

    - El enfrentamiento en el que se ocasionó la muerte de F.A.F. no fue superior a 5 minutos, mientras que el combate con el grupo mayor de subversivos tuvo una duración de 15 a 20 minutos.

47. Según se alude en el expediente, esta versión contradice las declaraciones del sargento M.E.V.M. dadas en los años 2003 y 2013. En efecto, E.M. indicó que el sargento se encontraba en el momento de la muerte, dado que: i) fue uno de los que disparó y ii) ordenó asegurar el cuerpo de la joven de forma inmediata; de tal forma no resultaría claro que hubiese tenido noticia de la muerte 3 horas después del combate (como aseguró en el año (2013). También se advierte inconsistencia frente a la versión del año 2005, en la que el sargento V. señaló que la víctima vestía de policía. Por otra parte, se observa una amplía discordancia en el tiempo del combate, pues mientras el sargento refirió tres lapsos (hora y media, 5 horas, 2 horas), E.M. precisó que solo fueron 20 minutos. Incluso detalló que la baja se dio en 5 minutos.

48. Ahora bien, las demás versiones de los uniformados vinculados a la investigación igualmente aportarían incertidumbre de cara a las circunstancias de los hechos. Por ejemplo, el soldado E.A.O.V. en la diligencia de indagatoria, manifestó que fueron atacados desde diferentes zonas de la montaña y que esperó la orden del sargento V., quien les dio la instrucción de disparar hacia el objetivo y después de que pasó todo se dio la orden de registro y encontraron “a la guerrillera dada de baja”[69]. Precisó además que el combate duró alrededor de dos horas y media. De manera que este uniformado, al parecer, indicaría que la víctima falleció como consecuencia del combate general con toda la tropa, no tras encontrarse inicialmente con F.E.M., N.M.C., J.P.A. y M.E.V.[70]. Asimismo, esta declaración, a diferencia de lo indicado por el soldado Español Marulanda, refiere que solo hasta que terminó el combate se hizo el registro y se encontró a la occisa. Por último, de nuevo en las versiones se presentan contrastes frente a la duración del presunto enfrentamiento.

49. El soldado N.M.C. refirió en diligencia de indagatoria[71] que el día de los hechos se encontraban en un desplazamiento cuando la primera escuadra inició el enfrentamiento con las FARC. Explicó que él se encontraba en un grupo diferente al de Español Marulanda y que no abrió fuego, lo que difiere de lo expuesto por este uniformado, quien en la declaración lo ubicó a su lado e igualmente refirió que este le había disparado a la joven. Además, dado que se encontraría en una ubicación diferente, M.C. precisó que el cabo Español Marulanda no pudo enterarse si este había realizado disparos o no. Sin embargo, en una declaración posterior sostuvo que él sí “reaccionó” ante los disparos[72]. Por otro lado, se observa que este soldado adujo que la primera escuadra fue la que inició el combate, sin embargo, las versiones de los suboficiales y los demás uniformados señalados indicarían que el enfrentamiento inició en el segundo grupo de militares que se movilizaba.

50. Finalmente, en el expediente se observa, según lo destacado por la Fiscalía, que el militar J.C.R.R. también contradice al soldado Español[73] al relatar que solo cuando terminó el intercambio de disparos se encontró el cuerpo de F.A.F. En igual sentido lo hace L.F.O.A., quien señaló que fueron emboscados[74] y cuando terminó el enfrentamiento hicieron el registro y encontraron a F.A.F. con una pistola y un escáner.

51. En síntesis, prima facie, como lo resaltaron dentro del proceso la Fiscalía 26 Penal Militar y la Procuraduría 238 Judicial I Penal, las manifestaciones de los sindicados aportan duda respecto a las circunstancias en que se dio la muerte de F.A.F. el 29 de junio de 2002. En particular, frente al tiempo y modo del combate, los uniformados que dispararon y las condiciones de hallazgo del cadáver (quién, cuándo, cómo vestía), entre otras.

52. Las dudas que evidenció el Informe de Policía Judicial 795917. A través del Informe de Policía Judicial n.° 795917 del 2 de agosto de 2013[75] obrante en el expediente, se advirtieron múltiples inconsistencias frente al contenido de algunos de los medios de prueba recolectados. En efecto, este refiere en cuanto al protocolo de necropsia que la descripción de las lesiones halladas a la víctima sugeriría disparos de corta distancia; sin embargo, el estudio realizado a las prendas que esta portaba concluiría disparos de larga distancia.

53. El informe también destaca las diferentes incongruencias en las versiones de los militares. En particular, en cuanto al uniformado M.C. quién no sería consistente al explicar: i) la posición que llevaba al momento en que se presentó el combate y ii) si participó o no en el enfrentamiento[76].

54. Igualmente, el citado informe expuso que las trayectorias de los disparos que habría realizado Español Marulanda no concordarían con las trayectorias de los impactos que presentó la víctima. Explicó que en el trámite procesal adelantado por la Fiscalía 26 Penal Militar se realizó una diligencia de reconstrucción de los hechos, y que de la posición adoptada por el cabo Español Marulanda para realizar los disparos no concordaba con las trayectorias de los impactos que presentaba la víctima en las regiones abdominal y submentoniana.

55. De tal forma, se observa que, en el proceso, además de la falta de certeza en las declaraciones de los militares, también se presentan dudas iniciales respecto de i) las características de las lesiones que ocasionaron la muerte de F.A.F. y ii) la trayectoria anatómica de las balas, según la versión de los hechos rendida por los militares.

56. Las dudas en cuanto al gasto de munición realizada por los soldados implicados en relación con el combate. En el expediente obra el oficio n.° 1509 del 25 de julio de 2002, en el cual se detalla el material de guerra gastado el 29 de junio de 2002 en la señalada operación Rayo[77]. En el documento, al realizarse la relación del personal que disparó no se hace mención alguna a los militares implicados en el proceso penal objeto de la presente controversia. Como lo destacó la Fiscalía 26 Penal Militar, dicha situación también evidencia duda, pues no resulta claro por qué a pesar de que según las diferentes declaraciones rendidas todos los uniformados investigados habrían disparado, respecto de ninguno de ellos se reportó el gasto de munición.

57. En suma, para la Sala la información disponible en el expediente no permite extraer con certeza la manera en que se desarrollaron las actuaciones de los agentes en servicio. Ello, a pesar de que la determinación de su alcance es necesaria en orden a discernir la relación de los hechos con la función y el servicio militar. En principio existen serias dudas acerca del tiempo de duración del aparente combate, la forma en que se encontraron con la mujer dada de baja, los uniformados que dispararon y las trayectorias de los disparos relatada por los uniformados en relación con las trayectorias de las heridas según el protocolo de necropsia.

58. En fin, no es posible afirmar que las actuaciones desplegadas por los militares aquí investigados tengan una relación directa y clara con el cumplimiento de una orden legal y constitucional. Existen dudas al respecto y los elementos probatorios que obran en el expediente son realmente insuficientes para establecer la relación de los hechos con la función militar.

59. La Sala recuerda que la duda al analizar el factor funcional del fuero penal militar, no se resuelve a favor de esa jurisdicción que, al ser excepcional y restrictiva, solo se activa ante el cumplimiento irrestricto de los elementos subjetivo y funcional. De ahí, como se reseñó en la parte motiva de esta providencia, en caso de duda en el nexo entre la conducta punible imputada y el acto propio del servicio, el asunto debe ser tramitado por la jurisdicción ordinaria penal. En efecto, la jurisprudencia ha señalado que cuando no es clara la situación en la que se concreta el hecho delictivo, la competencia debe asignarse a la jurisdicción ordinaria, pues no se pudo demostrar plenamente que se configura la excepción al principio del juez natural general. En concreto, en la sentencia C-358 de 1997 la Corte aseguró que “la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”[78].

60. En atención a lo expuesto, la Sala asignará el conocimiento de las diligencias a la jurisdicción ordinaria representada en este caso por la Fiscalía Segunda de la Brigada de Homicidios de Cundinamarca, a quien se remitirá de inmediato el expediente, para que continúe con el trámite correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,