Auto nº 789/22 de Corte Constitucional, 9 de Junio de 2022

1. De acuerdo con la información obrante en el expediente,[1] el día 25 de abril de 2016, en el cerro N., ubicado en el municipio de Tausa – Cundinamarca,[2] perteneciente al área de seguridad asignada al Grupo de Seguridad y Defensa del Comando Aéreo de Mantenimiento -CAMAN-, el señor técnico primero de la Fuerza Aérea L.E.O.R. agredió físicamente al soldado M.S.M., dado que al delegarle el aseo de su arma de fuego de dotación, este perdió una pieza de la misma.[3] Las agresiones continuaron, al parecer, el día siguiente, cuando el técnico O.R. le indicó con ataques al soldado que “debía aparecer la pieza […], presionándole para que le dijera quien estaba con él al momento de la pérdida de la misma.”[4]

2. El 27 de abril de 2016, aproximadamente a las 14 horas, “con el fin de disciplinar al personal de soldados por las novedades presentadas durante la comisión”[5] y con la organización, supervisión y dirección del subteniente de la Fuerza Aérea C.A.M.U., quien fungía para entonces como C. de Operación del Puesto N., se llevó a cabo un ejercicio de entrenamiento militar, en el marco del cual el señor Técnico Primero L.E.O.R. hizo las veces de instructor, con el apoyo del Aerotécnico Cuarto de la Fuerza Aérea L.C.G.R..

3. Allí, previo a que G.R. golpeara al soldado S.R.H. por haberle botado un “agua de piña”, los soldados M.S.M., L.F.R.G., E.D.S.P. y C.A.C.A., “fueron apartados por los dos S. de los [demás] durante el ejercicio militar.”[6] En concreto, al ser relacionados con la pérdida del arma, fueron obligados a arrodillarse con los pies cruzados y las manos hacia atrás. En esa posición, el técnico primero L.E.O.R. y el técnico cuarto L.C.G.R. los habrían golpeado, en diversas ocasiones, en la cabeza y en el estómago “para que perdieran el aire”;[7] también “los asfixiaron [al parecer con una toalla mojada] [8] y en todo momento los trataban con palabras soeces, requiriéndoles que entregaran la pieza del arma.” Incluso, se afirma que también se habría empleado en contra de los subordinados una técnica conocida como “sayayin”, “que consistía en coger a una persona entre dos y darle rodillazos en el cuerpo.”[9] Estos hechos se habrían desarrollado con la supervisión del subteniente C.A.M., quien se habría asegurado de que los demás soldados no estuvieran observando lo que estaba sucediendo con sus compañeros. Así, al parecer, impidió que el soldado J.D.H.C. informara de los hechos al Comando Aéreo de Mantenimiento, “además de haber realizado cambio en la guardia y en los servicios para que esta situación ocurriera.”[10]

4. El 13 de mayo de 2016, el Juzgado 125 de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de investigación formal contra el subteniente C.A.M.U., el técnico primero L.E.O.R. y el aerotécnico cuarto L.C.G.R., como presuntos autores del delito de ataque al inferior; decretó pruebas testimoniales y documentales, así como la remisión de varios soldados al Instituto de Medicina Legal para que fueran valorados.

5. Mediante Auto del 13 de diciembre siguiente, la autoridad judicial resolvió la situación jurídica provisional de los implicados, sin imponer medida de aseguramiento. También compulsó copias a la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación para que analizara los hechos relacionados con “el uso de una toalla mojada [en el rostro] a fin de obtener información acerca de la pieza de la pistola del TP ORTEGA[11] en los que resultaron afectados los soldados M.S.M., L.F.R.G., E.D.S.P. y C.A.C.A.. Propuso que en caso de que la Fiscalía decidiera abrogarse el conocimiento integral de las diligencias se diera curso al “procedimiento para trabar la Colisión Positiva de Competencias.”[12] La Procuradora 375 Judicial Penal 1 interpuso recurso de apelación contra esta decisión, solicitando su revocatoria para decretar, en su lugar, una medida de aseguramiento intramural frente a los investigados.

6. El 7 de marzo de 2017, la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario -Fiscalía 24 Especializada- rindió un concepto evaluativo, a fin de establecer “si los hechos señalados en el Proceso Penal Militar No. 1018-J125IPM126, que adelanta el Juzgado [125] de Instrucción Penal Militar, en lo que tiene que ver con [la] segunda parte del ejercicio de entrenamiento denominado camuflaje de francotirador, son de [su] conocimiento.”[13] Al respecto, precisó, que no se daban los presupuestos de competencia establecidos en el Artículo 1[14] de la Resolución 0571 del 2 de abril de 2014,[15] ni de priorización de la Directiva 001 de 2012, ya que los hechos no se identificaban a plenitud con “un ataque grave, generalizado o sistemático, dirigido en contra de un sector de la población civil. N. que acá se [trata] de varias agresiones a los alumnos de grupo de entrenamiento, fase REES”,[16] respecto de quienes en el informe conclusivo de Medicina Legal no se observaron “huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una incapacidad médico legal.”[17] Lo anterior, “sin olvidar que existen lesiones psíquicas de las cuales en este momento no se tienen determinadas (sic) toda vez que no se han remitido a las posibles víctimas a su respectiva valoración psiquiátrica, lo que no nos permite deducir que nos encontremos [ante] una presunta tortura.”[18] Es decir, ante el acto de causar intencionadamente daño físico o psicológico a una persona.

7. En ese sentido, manifestó la Fiscalía que “[e]n el asunto en cuestión no se vislumbran elementos materiales de probanza y/o evidencias físicas que determinen en este estadio procesal la necesidad de asumir por parte de esta Dirección la investigación referida, pues, lo único que se vislumbra de conformidad con las evidencias obrantes es, la comisión de un delito que debe continuar conociendo la Justicia Penal Militar, como lo es, ataque al inferior.”[19] Esto pues, además, el Juzgado 125 de Instrucción Penal Militar advirtió sobre su competencia para conocer “los hechos comprendidos del 25 al 28 de abril de 2016, y estando que el 27 de abril de 2016 como fecha en la que se surten los hechos a investigar por la justicia ordinaria, nos encontraríamos investigando dos veces el mismo hecho, lo cual es violatorio del principio non bis in ídem.”[20] Por lo dicho, propuso conflicto negativo de competencia, en caso de que el juzgado en mención se apartará de sus planteamientos.

8. Tras esta decisión, el Juzgado 125 de Instrucción Penal Militar continuó con el conocimiento de la actuación, adoptó algunas medidas de impulso procesal[21] y requirió la comparecencia personal de todos los involucrados, mediante diversas citaciones.[22]

9. En providencia del 10 de octubre de 2017, el Tribunal Superior Militar y Policial se abstuvo de desatar el recurso de apelación promovido, en su momento, por la Procuradora 375 Judicial Penal 1 en contra del Auto del 13 de diciembre de 2016. En su lugar, decretó la nulidad de oficio del mismo por estar sustentado “en una motivación incompleta, dilógica, ambigua, ambivalente, confusa y aparente, irregularidades que vulneran de manera grave, abierta y grosera el debido proceso”,[23] y, en esta vía, la defensa y la contradicción. Expresó que el Juzgado Instructor incurrió en una indeterminación fáctica, pues se refirió de manera general a las agresiones, por vías de hecho, a las que fueron sometidos algunos soldados durante los días 25 al 28 de abril de 2016 por parte de los procesados, sin precisar en qué consistieron tales vejámenes físicos y psicológicos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron ni tampoco “la participación concreta de cada uno de los sindicados”;[24] omitiendo así construir un juicio de tipicidad serio. Por lo anterior, ordenó la devolución de las diligencias al despacho de origen para que procediera conforme a derecho.

10. El 9 de noviembre de 2017, el Juzgado 125 de Instrucción Penal Militar resolvió nuevamente la situación jurídica de los procesados, (i) imputándoles la comisión del delito de ataque al inferior, en concurso homogéneo y sucesivo;[25] (ii) se abstuvo, nuevamente, de imponerles medida de aseguramiento y (iii) dispuso continuar con la práctica de pruebas, especialmente, ordenó escuchar en diligencia de indagatoria al subteniente C.A.M.U. por la presunta comisión del delito de desobediencia,[26] en cuanto al incumplimiento de la Orden de Operaciones 522 del 18 de abril de 2016 del Comando Aéreo de Mantenimiento, específicamente lo referente al deber de responder, organizar y dirigir “la conducción, instrucción, entrenamiento y administración de personal bajo su responsabilidad.”[27] En Auto del 22 de mayo de 2018, la autoridad estimó que, hasta este instante procesal, no lograba tipificarse el delito de desobediencia, lo que conducía a no imponer una medida de aseguramiento por tal hecho.

11. Al considerar perfeccionada la etapa instructiva, el 18 de junio de 2018, el Juzgado 125 de Instrucción Penal Militar ordenó la remisión de las diligencias a la Fiscalía ante Comando Aéreo 121 para que continuara con el trámite. El 19 de junio de 2018 esta avocó el conocimiento y el 12 de agosto de 2020 decretó el cierre de la etapa instructiva del proceso penal No. 426-COAF1121.[28]

12. El 15 de septiembre de 2020, la Fiscalía aludida reafirmó la competencia de la Justicia Penal Militar teniendo en cuenta que el estudio se circunscribía a conductas “relacionadas directamente con el servicio militar [como lo es una instrucción militar] y con las funciones que en desarrollo de tal investidura fueron asignadas al Oficial y a los dos S. [miembros] de la Fuerza Pública.”[29] Así, dictó resolución de acusación en contra (i) del técnico primero L.E.O.R., como autor directo del delito de ataque al inferior, en concurso homogéneo sucesivo por hechos acaecidos el día 25 de abril de 2016 y (ii) del subteniente C.A.M.U., el técnico primero L.E.O.R. y el técnico cuarto L.C.G.R., como coautores funcionales del delito de ataque al inferior, en concurso homogéneo sucesivo, por hechos acaecidos el 27 de abril de 2016.[30] Igualmente, (iii) ordenó la cesación del procedimiento a favor del subteniente “por atipicidad del delito de desobediencia”[31] y (iv) remitió copia de la actuación al Comando Aéreo de Mantenimiento para que iniciara las “pesquisas disciplinarias”[32] y determinara si se había incurrido por este último en alguna falta.

13. Contra la Resolución de Acusación se presentó recurso de apelación por parte de los apoderados judiciales de los acusados.[33] En consecuencia, el 25 de septiembre de 2020, se concedió la alzada y el asunto fue remitido a la Fiscalía ante el Tribunal Superior Militar y Policial. El 28 de septiembre siguiente, las diligencias fueron asignadas al Fiscal 2º Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial.

14. Previo a resolverse de fondo el recurso, el 1 de febrero de 2021, el Procurador 159 Judicial Penal II, rindió concepto. Indicó que “[l]as referidas conductas ocurridas entre el 25 y el 28 de abril de 2018 (sic), anejas al maltrato físico y moral sufrido por los mencionados soldados, más allá de sus diversos niveles de gravedad, todas se adecuan con exacta dimensión dentro de la abstracción de comportamiento prevista en el artículo 178 del Código Penal (Ley 599 de 2000), con el nomen iuris de tortura. El expediente evidencia con meridiana claridad, que a esas personas se les infligió dolor físico y humillación en diversas ocasiones [siguiendo una técnica “vietnamita” de tortura], con el propósito de obtener de ellos información acerca de una pieza bélica perdida, y para castigarlos bajo sospecha de haberla desaparecido. Esos sucesivos comportamientos van más allá de ser simples delitos de ataque al inferior, propios de regímenes castrenses; su afectación trasciende a la humanidad y escapan a la competencia de la justicia penal militar. Existe un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de tortura, que la Fiscalía debe delimitar con absoluta precisión, amén de las ocasiones en las cuales se produjeron [dichos] dolores y sufrimientos, por cada uno de los soldados que los padecieron”,[34] algunos de los cuales, incluso, desertaron del servicio militar.

15. Advirtió que el Artículo 3 del Código Penal Militar previó que en ningún caso podrían relacionarse con el servicio los delitos de tortura, es decir, comportamientos de lesa humanidad por completo ajenos al fuero penal militar. Esta postura, resaltó, era propia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia quien había dictado sólida jurisprudencia sobre el procesamiento de hechos a cargo directo de la jurisdicción ordinaria que involucraran el maltrato físico a soldados en guarniciones militares con fines expiatorios o de castigo.[35] Estableció que la decisión de mantener el caso en la Jurisdicción Penal Militar resultaba “manifiestamente contraria a la ley”,[36] por lo que compulsaría copias por el posible delito de prevaricato, pues el expediente llevaba “más de cuatro años por fuera del cauce legal de competencias, contra la teleología de una pronta y cumplida justicia.”[37]

16. El 26 de marzo de 2021, la Fiscalía 2ª Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial negó su competencia para conocer de la investigación y juzgamiento en contra del subteniente C.A.M.U., el técnico primero L.E.O.R. y el aerotécnico cuarto L.C.G.R. y planteó un conflicto negativo de competencias.[38] Para ello, luego de citar extensamente algunos extractos de las declaraciones obrantes en el expediente, concluyó, de un lado, que las conductas perpetradas no guardaban relación directa y funcional con el servicio, esto pues “infligir a los soldados dolores o sufrimientos físicos mediante la utilización de métodos no permitidos, indistintamente de la intensidad de aquellos y de los fines que se persigan, lejos de configurar un correctivo disciplinario para encausar la disciplina militar conforme las funciones legítimamente impuestas a los superiores jerárquicos, constituyen graves atentados contra la dignidad humana del ser humano”,[39] contra la libertad y autonomía personal de los soldados, al punto de que, en este caso, algunos de ellos[40] decidieron desertar de la zona del cerro N. para informar lo que había sucedido a sus superiores jerárquicos.

17. Señaló, por otra parte, que solo era posible adecuar al tipo penal de ataque al inferior, “aquellos comportamientos reprochables que surjan de actos del servicio correlacionados con las funciones legítimas permitidas en la ley disciplinaria o inherentes a esta, no así, aquellos que de manera personalísima surjan del servidor público, y que atenten contra la dignidad humana y socaven los pilares fundamentales de los soldados y los Policías de la Patria en un Estado Social de Derecho.”[41] Desconocer esta premisa implicaba vulnerar el debido proceso y los compromisos estatales de Colombia con respecto a no juzgar graves violaciones a los derechos humanos a través de la Justicia Penal Militar, conforme lineamientos de la Corte Constitucional previstos en sentencias C-358 de 1997,[42] C-878 de 2000[43] y T-677 de 2002.[44] Por lo dicho, remitió las actuaciones al Fiscal Adscrito a la Dirección Nacional de Fiscalía Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación.

18. El 17 de junio de 2021, el Fiscal 48 Especializado de la Dirección Nacional de Fiscalía Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario solicitó, en escrito dirigido a esta Corporación, dirimir el conflicto propuesto y asignar el conocimiento de las actuaciones a la Justicia Penal Militar.[45] Indicó que “aunque reprochables los excesos de los suboficiales en la instrucción militar impartida a los soldados, no es posible configurar el delito de tortura desde su descripción literal ni de una interpretación exegética, sino a través del análisis concienzudo de las circunstancias que rodearon el evento y los elementos probatorios que demuestren su real acaecimiento.”[46] Enfatizó que no obraba elemento probatorio alguno que determinara en este estadio procesal la necesidad de asumir la investigación, pues lo único que se avizoraba era la comisión del delito de ataque al inferior para lo cual reforzó su postura en jurisprudencia de la Corte Constitucional[47] y en diferentes previsiones de organismos internacionales de derechos humanos.

19. El conflicto de jurisdicciones fue remitido por la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación a la Corte Constitucional mediante correo electrónico del 1 de julio de 2021. En sesión virtual del 22 de noviembre de 2021, la Sala Plena lo repartió al Despacho de la Magistrada ponente. El 26 de noviembre siguiente fue cargado a través de la plataforma SIICOR.

1. Competencia

20. De conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones.

2. Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

21. Este Tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[48]

22. En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[49] (i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[50] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[51] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[52]

23. Ahora bien, dado que en el presente asunto se encuentran enfrentadas las posturas de un delegado de la Fiscalía General de la Nación y de una Fiscalía Penal Militar frente a hechos acontecidos en abril de 2016, la Sala estima pertinente realizar algunas precisiones en torno a las condiciones necesarias para afirmar o no el cumplimiento del requisito subjetivo con miras establecer si se configura un conflicto entre jurisdicciones en el caso bajo definición.

    2.1. Alcance del presupuesto subjetivo frente a la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para ser parte de conflictos de jurisdicción ante la Jurisdicción Penal Militar[53]

24. La Corte Constitucional se ha pronunciado específicamente sobre la posibilidad que tiene la Fiscalía General de la Nación para promover conflictos interjurisdiccionales. En concreto, en la Sentencia SU-190 de 2021,[54] precisó que aun cuando desde una perspectiva orgánica la Fiscalía General de la Nación pertenece a la Rama Judicial, desde el punto de vista funcional cumple tanto con funciones jurisdiccionales como no jurisdiccionales. Frente a la primera hipótesis, ha sido advertido que en ese tipo de escenario resulta claro que tiene la facultad de provocar y ser parte de conflictos de competencias entre jurisdicciones.

25. En torno al segundo escenario, es decir, cuando no cumple funciones jurisdiccionales, la Corte ha admitido la facultad excepcional de esta autoridad para promover o aceptar directamente conflictos entre jurisdicciones, en concreto, frente a la Jurisdicción Penal Militar y, por lo tanto, para ser parte de los mismos. Lo anterior, se reitera, tiene sustento en que el órgano de persecución penal ordinario: (i.1) ostenta la naturaleza de una entidad que administra justicia de acuerdo con la Constitución Política; (i.2) el ejercicio de la acción penal que constitucionalmente le fue encomendado se encuentra ligado necesariamente a la Jurisdicción Ordinaria; y (i.3) el reconocimiento de dicha facultad, en el contexto referido, propende por la satisfacción de importantes principios inmanentes a nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, tales como los de celeridad, economía procesal, eficacia y acceso a la administración de justicia.

26. No obstante, de acuerdo con lo precisado en el Auto 704 de 2021,[55] la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de competencia en el marco de la Ley 906 de 2004[56] se ha circunscrito a casos en que los conflictos de competencia suscitados entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar versen, específicamente, sobre posibles graves violaciones a los derechos humanos. De no ser el caso, entonces, no se entendería configurado el conflicto por ausencia del factor subjetivo. Con todo, se ha advertido que frente a tal escenario el delegado del órgano de persecución penal bien podría acudir ante un Juez Penal con Función de Control de Garantías con el fin de solicitar que, a través de audiencia innominada, dicha autoridad reclame o niegue la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del asunto.

27. Ahora bien, este Tribunal ha reiterado que, aun cuando los derechos humanos tienen un carácter interdependiente e indivisible entre sí, al punto de que cada violación o menoscabo a un derecho humano es igualmente importante en términos de su garantía y protección, la comunidad internacional de derechos humanos ha sostenido que algunas violaciones a derechos requieren un tratamiento especial y diferenciado, debido a la gravedad de su menoscabo. Estas han sido catalogadas bajo el estándar de “graves violaciones a derechos humanos.”[57]

28. Tanto la jurisprudencia de esta Corporación[58] como diferentes pronunciamientos de órganos internacionales[59] han reconocido y precisado que, entre otras conductas, aquella que se corresponde con actos de tortura, además de tipificar un delito de lesa humanidad, constituye uno de los ejemplos paradigmáticos de conductas susceptibles de calificarse como graves violaciones de derechos humanos.

29. Así, la prohibición de tortura en el derecho internacional está desarrollada en diversas declaraciones[60] pactos[61] y convenciones.[62] Su consagración positiva tiene como objetivos esenciales prevenir y sancionar su comisión. Estas finalidades constituyen un imperativo ético y jurídico de los Estados en la medida en que la práctica de tortura implica un grave, intenso y significativo menoscabo tanto a la dignidad del ser humano como a los demás derechos que le son inherentes a la condición de persona, especialmente, a su libertad, integridad y autonomía.

30. Aun cuando la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de prevenir y sancionar la tortura, su definición no ha sido uniforme ni constante en los diferentes instrumentos internacionales. Sobre el punto, cabe destacar su mención en: (i) la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; (ii) la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;[63] (iii) la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura[64] y (iv) el Estatuto de la Corte Penal Internacional.[65]

31. No obstante, en el ordenamiento jurídico local, la Corte Constitucional[66] ha privilegiado expresamente la definición prevista en la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura. Así, al adoptar la interpretación más favorable en materia de derechos contenidos en los tratados internacionales, ha considerado que las disposiciones normativas de este instrumento ofrecen un mayor espectro y ámbito de protección o garantía para su prevención efectiva, a la par que presenta mayor conformidad con el contenido del artículo 12 de la Constitución Política.[67]

32. En concreto, el artículo 2 de la Convención Interamericana dispone que:

    “[…] se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.

    No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.”

33. Haciendo uso de dicha definición, así como de los elementos estructurales de los demás instrumentos antes referidos, cuya atención permite además una comprensión sistemática de la noción, este Tribunal ha determinado que la conducta de tortura es predicable de (i) todo acto realizado intencionalmente por un sujeto no cualificado, (ii) mediante el cual se inflija a una persona dolores, sufrimientos o penas de carácter físico o mental, (iii) con la finalidad, alternativa, de: (a) obtener insumos de actos de investigación; (b) castigar por algún acto que haya cometido; (c) intimidar o coaccionar; (d) anular o disminuir la capacidad física o mental; (e) discriminar; o (f) cualquier otro fin.[68] Ello, “incluso si [la conducta] no causa sufrimiento o dolor” en el sujeto que padece el menoscabo.[69]

    2.2. Alcance del presupuesto subjetivo frente a la legitimación de la Fiscalía Penal Militar bajo el sistema procesal de la Ley 522 de 1999 para ser parte de conflictos de jurisdicción ante la Jurisdicción Ordinaria

34. Desde muy temprano, la Corte Constitucional ha discernido que aun cuando la Jurisdicción Penal Militar no hace parte de la Rama Judicial, sí administra justicia.[70] En ese sentido, específicamente, bajo el sistema procesal previsto en la Ley 522 de 1999,[71] esto es, el correspondiente a un sistema penal mixto de tendencia inquisitiva, se ha determinado que los funcionarios que componen la Jurisdicción Penal Militar cuentan con facultades jurisdiccionales[72] durante las diferentes etapas que integran el proceso penal respectivo, es decir, desde la investigación (a cargo del juez de instrucción), pasando por la acusación o calificación del sumario (bajo el mando de los fiscales penales militares o jueces) y hasta la etapa de juicio (por parte de los jueces de conocimiento).

35. En concreto, en la medida en que “la potestad para calificar el mérito del sumario […] la atribución de dictar resoluciones de acusación ante los jueces al presunto responsable de un hecho punible” constituyen “algunas [facultades] que son eminentemente jurisdiccionales”,[73] y por cuanto los fiscales penales militares bajo el régimen procesal de la Ley 522 de 1999[74] están encargados de calificar el sumario,[75] acusar “si a ello hubiera lugar” o disponer la “cesación del procedimiento” mediante resolución,[76] luego, es dable concluir que aquellos cuentan con facultades jurisdiccionales.[77]

36. Ahora bien, a partir de la Ley 1704 de 2010,[78] el legislador introdujo, entre otros asuntos, el sistema procesal de tendencia acusatoria en la Jurisdicción Penal Militar y derogó la Ley 522 de 1999. Conforme al artículo 628 del primer estatuto referido y a la Sentencia C-444 de 2011,[79] la Ley 1407 sólo empezó a regir hechos ocurridos con posterioridad al 17 de agosto de 2010. Sin embargo, ello ha solo ha sido el caso en relación con sus aspectos sustanciales,[80] pues en lo que se refiere a la parte adjetiva, específicamente, al sistema penal oral acusatorio que se diseñó allí para la Justicia Penal Militar, su aplicación quedó condicionada, tal y como sucedió con la Ley 906 de 2004 en su momento, a un proceso de implementación territorial.[81] Lo anterior, pese a diversos intentos,[82] habría empezado a ejecutarse, de manera gradual, a partir del 1º de enero de 2022 en los diferentes territorios del país, conforme al Decreto 1768 de 2020.[83]

37. Por ello, tal y como ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en orden a “identificar la norma aplicable a cada caso [en los que interviene la Jurisdicción Penal Militar], se debe verificar el estatuto adjetivo punitivo castrense que rige cada asunto, es decir, cuál ha sido el procedimiento legal aplicado a las diligencias por las autoridades judiciales encargadas de tramitar la instrucción y el juicio”.

    2.3. En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicciones que la Corte Constitucional debe resolver

38. Con base en lo anterior, frente a los elementos necesarios para encontrar trabado un conflicto de jurisdicciones, la Sala Plena observa que en el caso bajo estudio se cumple el presupuesto subjetivo. De un lado, la Fiscalía 48 de la Dirección Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario -Fiscalía 48 especializada- se encuentra habilitada para promover el conflicto, puesto que de los hechos y elementos de juicio obrantes en el expediente esta Corporación advierte la posibilidad de que el asunto verse sobre una posible grave violación de derechos humanos. En concreto, en relación con las conductas presuntamente perpetradas por L.E.O.R., L.C.G.R. y C.A.M.U. en contra de M.S.M., L.F.R.G., E.D.S.P. y C.A.C.A..

39. Por su parte, la Fiscalía 2ª Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial también se halla legitimada para el efecto, dado que está dotada de facultades jurisdiccionales. Ello, en la medida en que, si bien los hechos objeto de investigación ocurrieron entre el 25 y el 28 de abril de 2016, la actuación penal subyacente al caso en estudio se ha surtido conforme a los parámetros y previsiones de la Ley 522 de 1999 (ver, supra párrafos 34-37). De este modo, el presupuesto subjetivo se encuentra acreditado.

40. Por su parte, el presupuesto objetivo se satisface por cuanto se halla vigente el proceso penal que motiva la discusión, es decir, por el cual se sigue la investigación en contra de los señores L.E.O.R., L.C.G.R. y C.A.M.U. por las actuaciones supuestamente cometidas en contra de M.S.M., L.F.R.G., E.D.S.P. y C.A.C.A..

41. Por último, en lo que corresponde al presupuesto normativo, tal y como se refirió en los antecedentes de esta providencia, la Fiscalía 2ª Penal Militar consideró que los hechos objeto de investigación constituyen actos de tortura que, por lo mismo, a la luz del Artículo 3 de la Ley 1407 de 2010, implicaron la ruptura entre la conducta investigada y el servicio que debían prestar los procesados, en su calidad de integrantes de la Fuerza Pública. Luego, afirmó que el asunto debía ser conocido exclusivamente por la Jurisdicción Ordinaria.

42. En contravía, el titular de la Fiscalía 48 especializada sostuvo que el conocimiento del proceso corresponde a la Jurisdicción Penal Militar. Al respecto, señaló que a la luz de diferentes tratados internacionales que abordan la noción de tortura, y de acuerdo con el tipo penal consagrado en el artículo 178 de la Ley 599 de 2000, no era posible afirmar que la conducta de los procesados pudiese encuadrarse como tal sino, probablemente, como una propia de la actividad militar que, por lo mismo, guarda relación con el servicio.

43. Así las cosas, por cuanto en el presente asunto se cumplen los presupuestos para la existencia de un verdadero conflicto de competencia entre jurisdicciones, la Corte determinará cuál es la autoridad competente para asumir el conocimiento del proceso penal referido. Para cumplir dicho propósito, la Sala Plena (i) reiterará la jurisprudencia en torno al fuero penal militar y a la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial y, con base en tales consideraciones, (ii) resolverá el caso concreto.

3. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de jurisprudencia[84]

44. Como regla general, la Constitución Política radica en la jurisdicción ordinaria la competencia para juzgar a quienes realizan la descripción típica de una conducta constitutiva de delito. Sin embargo, en su artículo 221 dispone una excepción a la regla, de acuerdo con la cual “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.”

45. Con todo, a pesar de que la Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer y juzgar delitos, su campo de acción es limitado y restringido.[85] Ello, por cuanto el fuero solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas e hipotéticas. Una conclusión contraria implicaría un trato desigual e inaceptable frente a los demás ciudadanos.[86] La configuración del fuero, en suma, es excepcional.[87] De ahí que esta Corporación haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente.[88]

46. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha enfatizado en que ante tal jurisdicción sólo son justiciables los miembros de las Fuerzas Militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio al momento de la ejecución de la conducta), la configuración del fuero requiere de la intervención de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio.[89] Al respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental.”[90]

47. Así las cosas, es necesario advertir que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre (i) la conducta y (ii) el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.”[91] Por lo tanto, tal vínculo se disolverá en el evento que, desde un comienzo, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva.”[92]

48. De ese modo, el referido elemento funcional implica que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas.”[93] Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.[94]

49. La Sala Plena de la Corte ha reiterado que, en el evento que deba resolverse un conflicto de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Penal Militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. Ello, pues solo si a partir del material probatorio no existe duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar.[95] Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común.[96]

50. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.”[97] Así las cosas, para que el asunto sea de conocimiento de la Justicia Penal Militar y Policial es imprescindible que el agente de la Fuerza Pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente.”[98]

51. En ese sentido, merece la pena señalar que la jurisprudencia de la otrora Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también fue pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, era indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública tuviesen una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no podía perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución.[99] En ese sentido, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria fue clara al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la Fuerza Pública.”[100] Por tal razón, y de conformidad con las consideraciones precedentes, no toda conducta cometida por un miembro de la Fuerza Pública puede quedar comprendida dentro del ámbito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión al servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo.[101]

52. Frente a ello, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,[102] la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[103] y esta Corporación[104] han discernido que si la conducta del miembro de la Fuerza Pública constituye una de “suma gravedad”, tales como tortura, genocidio o desaparición forzada, por cuanto estas “son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, [entonces] su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio.” En esos eventos, se insiste, la judicatura se halla en presencia de una conducta que no puede ser identificada siquiera como próxima a una propia del servicio, motivo por el que debe ser conocida, bajo las garantías procesales debidas, por la Jurisdicción Ordinaria.

53. De acuerdo con las reglas antes reiteradas, en síntesis, la Jurisdicción Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, del Ejército Nacional, de la Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional que presuntamente hayan cometido conductas de interés para el derecho penal mientras se encontraran en servicio activo; (ii) si las conductas están relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia; y (iii) si no constituyen asuntos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

por los hechos presuntamente cometidos frente a M.S.M., L.F.R.G., E.D.S.P. y C.A.C.A. corresponden a la Jurisdicción Ordinaria

54. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala procede a resolver el conflicto de competencia entre las autoridades de distintas jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 2ª Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial y la Fiscalía 48 de la Dirección Nacional de Fiscalía Especializada.

55. De acuerdo con la información que obra en el expediente, se advierte que entre el 25 y 28 de abril de 2016, presuntamente, en cumplimiento de la orden de operaciones No. 522 de la Fuerza Área Colombiana, en el municipio de N., Cundinamarca, el técnico primero L.E.O.R. y el técnico cuarto L.C.G.R. habrían presuntamente maltratado física y verbalmente a los soldados regulares M.S.M., L.F.R.G., E.D.S.P. y C.A.C.A..

56. Lo anterior, con el fin de “impartirles disciplina”, por cuanto el primero de los subordinados habría perdido una pieza del arma de dotación del señor O.R.; actuación en la cual habrían intervenido los demás soldados antes señalados. Así, O.R. y G.R. habrían supuestamente golpeado con puños y patadas a sus subalternos; también los habrían hecho arrodillar, cruzar de pies y manos para luego taparles la cara con una toalla mojada, intentar ahogarlos y, además, practicar una técnica “sayayin” en la cual uno de los implicados habría sujetado por la espalda a un subalterno mientras el otro le “daba rodillazos”. Todo lo anterior, habría presuntamente sucedido bajo la autorización del subteniente C.A.M.U..

57. Ahora bien, para definir la autoridad jurisdiccional que debe continuar con el trámite y juzgamiento del caso, procede la Sala a examinar los factores requeridos para la configuración del fuero penal militar.

58. En relación con el factor subjetivo como condición necesaria, mas no suficiente, para la activación del fuero penal militar la Sala advierte que no existe duda de que los señores L.E.O.R., L.C.G.R. y C.A.M.U. ostentaban para la fecha de los hechos las condiciones de técnico primero,[105] subteniente[106] y técnico cuarto,[107] respectivamente, de la unidad CAMAN de la Fuerza Área Colombiana.[108] Luego, dicho requisito se encuentra cumplido.

59. No obstante, no ocurre lo mismo con la satisfacción del factor funcional, como a continuación se explica. Para ello, se enfatiza que el análisis efectuado no pretende de ningún modo adelantar algún juicio de valor sobre la responsabilidad de los procesados, pues ello corresponde exclusivamente a la autoridad jurisdiccional a la que se asigne el conocimiento de este asunto.

60. De acuerdo con las reglas jurisprudenciales desarrolladas con anterioridad, se reitera que las conductas que revistan las características de delitos que se cometen “en relación con el servicio” por parte de miembros de la Fuerza Pública, se circunscriben a las ejecutadas en desarrollo de actividades propias de la función, es decir, a aquellas orientadas al cumplimiento de la misión y finalidades que la Constitución Política impone a la Fuerza Pública y que, por lo tanto, adquieren un carácter inherente al cargo.

61. En ese sentido, de acuerdo con la Ley 836 de 2003,[109] Artículo 67, “está prohibida la aplicación de correctivos que vayan contra la dignidad humana o la integridad personal”, pues ante faltas disciplinarias por parte de los subordinados únicamente son válidas aquellas medidas correccionales que garanticen la dignidad y el respeto del personal militar. Por ello, solo resultan apropiadas medidas tales como “[la] disminución de las horas de salida; [las] presentaciones especiales ante quien se determine; las labores de aseo de armamento; la pérdida de salidas”, entre otras.

62. En el asunto bajo definición, conforme al relato de algunos testigos,[110] y las presuntas víctimas, así como lo narrado por la Fiscalía 2º Penal Militar y la Procuraduría, se tiene que el 25 de abril de 2016 el técnico primero L.E.O.R. habría presuntamente atacado física y verbalmente al soldado regular M.S.. Ello, debido a que este habría perdido una pieza de su arma de dotación, mientras le hacía limpieza. Por ello, ese día O.R. le habría supuestamente propinado golpes en su estómago que le habrían hecho caer al suelo y, mientras el subordinado se lamentaba del dolor en el piso, su superior le habría puesto el pie encima para posteriormente golpearlo con una tabla en sus glúteos.[111]

63. Asimismo, se indicó que presuntamente el 27 de abril del mismo año, el señor O.R. y el técnico cuarto, L.C.G.R., bajo la supervisión y aquiescencia del subteniente C.A.M.U., habrían apartado del grupo de soldados a su cargo a M.S.M., L.F.R.G., E.D.S.P. y C.A.C.A., para supuestamente reprenderlos y “disciplinarlos” por haber intervenido en la pérdida de la pieza del arma antes referida.

64. En ese contexto, conforme fue indicado en el expediente por las autoridades que intervinieron en el proceso subyacente y de acuerdo con los medios probatorios disponibles, los subordinados habrían sido organizados en fila, arrodillados con las piernas cruzadas hacia atrás y, a su vez, habrían sido “estrangulados” con las manos y, supuestamente, asfixiados con una toalla mojada[112] mientras además habrían sido golpeados indistintamente con puños o patadas. Del mismo modo, se les habría aplicado una técnica conocida como “sayayin”, la cual habría consistido en que uno de los supuestos agresores inmovilizaba a un subordinado por la espalda, mientras que otro le pegaba rodillazos a quien no podía moverse.

65. Las actividades descritas en los términos que obran en el expediente y que han sido previamente reseñadas permiten afirmar, en principio, que L.E.O.R., L.C.G.R. y C.A.M.U. habrían ejecutado o intervenido en conductas abiertamente ajenas al cumplimiento de sus funciones y carentes de relación con el servicio.

66. En efecto, en el contexto reseñado, más allá de la imposición de medidas correccionales para mantener la disciplina de su subalternos, los procesados supuestamente habrían infligido dolores y sufrimientos físicos a los soldados regulares bajo su mando, mediante castigos físicos que podrían llegar a configurar una posible grave violación de derechos humanos, como tortura. Ello, pues, a primera vista, el supuesto uso de una toalla mojada en la cara de dichos sujetos, los señalados intentos de estrangulación, los presuntos “rodillazos”, puños y sujeciones con el fin de “disciplinar” y “castigar” por la pérdida de la pieza del arma tantas veces aludida, podrían llegar a constituir eventuales actos susceptibles de ser calificados como tales a la luz de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (ver supra, párrafos 28 y ss.)

67. Por lo tanto, de acuerdo con el Artículo 3 de la Ley 1407 de 2010, dado que, a primera vista, la tortura en ningún caso puede considerarse como un acto relacionado con el servicio, pues se trata de una conducta de extrema gravedad, el conocimiento de las conductas presumiblemente perpetradas en contra de M.S.M., L.F.R.G., E.D.S.P. y C.A.C.A. por parte de L.E.O.R., L.C.G.R. y C.A.M.U. no puede ser llevado a cabo por la Jurisdicción Penal Militar.

68. En consecuencia, la Sala Plena declarará que el conocimiento del proceso adelantado en contra de los nombrados corresponde a la Fiscalía 48 de la Dirección Nacional de Fiscalía Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, a la cual se ordenará remitirle el expediente CJU-1123. Dicha autoridad, a su vez, deberá comunicar la presente decisión a la Fiscalía 2ª Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar y Policial, así como a los sujetos procesales e interesados dentro del trámite.

5. Regla de decisión

69. Corresponde a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de las investigaciones penales seguidas contra miembros de la Fuerza Pública cuando presuntamente ejecuten actos constitutivos de tortura. Ese tipo de comportamientos resquebrajan por sí mismos la relación del acto con el servicio. En consecuencia, desvirtúan el elemento funcional como requisito necesario para activar el fuero penal militar en los términos del Artículo 221 de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,