Auto nº 796/22 de Corte Constitucional, 9 de Junio de 2022

1. El 29 de septiembre de 2021[1], la Fiscalía 30 Especializada, adscrita a la Dirección Seccional de Cali, presentó escrito de acusación en contra de los patrulleros de la Policía Nacional B.H.C.M. y J.F.O.R. y de los particulares C.A.P.R. y S.E.S.O.[2], por presuntamente haber incurrido en los delitos de concierto para delinquir agravado, cohecho propio, concusión y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes[3]. Este proceso se identificó con el radicado 760016000000202100247[4].

2. Según el escrito de acusación, desde marzo de 2019 se adelanta una investigación penal en contra de la organización criminal “Los Tequilas”[5], la cual se dedica a la venta de estupefacientes, principalmente, en la comuna 8 de la ciudad de Cali. Esta investigación se identifica con el radicado 760016000193201904198. En el curso de esta, se encontró que, con el propósito de evadir a las autoridades, la referida organización ha: (i) reclutado menores de edad como “campaneros”[6], para que informen sobre la presencia de autoridades en el sector; (ii) organizado asonadas para interrumpir las investigaciones adelantas por la Policía Nacional, y (iii) permeado a “varios integrantes de las patrullas de la policía adscrita[s] a dicho[s] cuadrantes para que les permitiera desarrollar dichas actividades delictivas”[7].

3. Entre los policías presuntamente vinculados a las actividades de la organización “Los Tequilas” se encuentran los imputados B.H.C.M. y J.F.O.R.. La fiscalía reseñó, entre otros hechos, que los patrulleros, en al menos cuatro oportunidades, habrían entregado dinero a un agente encubierto para que “omitiera una acción propia de su servicio y permitiera que la organización (…) continuara sin inconveniente alguno vendiendo estupefacientes”[8]. Además, expuso que B.H.C.M. habría solicitado sumas de dinero a personas capturadas a cambio de evitar su judicialización, “dejándolos para esa misma noche en libertad”[9].

4. El 3 de noviembre de 2021, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali[10]. En esta, el defensor de B.H.C. y J.F.O. alegó la falta de competencia del juzgado, en la medida en que “los hechos ocurrieron en ejercicio de las funciones de sus defendidos”[11]. Por su parte, la Fiscalía argumentó que “estos uniformados actuaron (…) alejándose de sus deberes como agentes del orden lo que lo habilita a usted señor juez, como juez competente, para adelantar la investigación por los hechos que la fiscalía les imputó”[12]. En atención a lo expuesto por la defensa, el juez decidió no continuar con la acusación, comoquiera que el asunto de la jurisdicción competente “debe dilucidarse previamente”[13].

5. El 12 de noviembre de 2021, en una audiencia que tuvo como propósito resolver la solicitud presentada por la defensa de los patrulleros C.M. y O.R., el juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali consideró que, respecto de estos dos acusados, el caso lo debía conocer la jurisdicción penal militar. Esto, habida cuenta de que: (i) “los artículos 1 y 2 de la Ley 1407 del 2010, que contiene el Código Penal Militar, definen que el fuero militar corresponde a la prerrogativa que asiste a los miembros de la fuerza pública en servicio activo, para que los delitos cometidos por ellos en servicio activo y en relación con el mismo servicio los conozcan las cortes marciales o los tribunales militares que para el efecto se disponga por parte de la ley”[14]; (ii) los hechos descritos en el escrito de acusación se ejecutaron, entre otros, por los patrulleros B.H.C.M. y J.F.O.R. en el ejercicio de sus funciones, y (iii) el fuero militar “está pensado por el legislador, precisamente para la ocurrencia de hechos punibles”[15], por lo cual, si bien el cohecho o la concusión no son funciones de la policía, se evidencia que los imputados presuntamente dejaron de realizar aquellas funciones que les asigna la ley[16]. Además, señaló que en caso de que la autoridad de la jurisdicción penal militar no estuviese de acuerdo con su decisión, de antemano proponía el “conflicto negativo de competencia”[17].

6. El proceso fue asignado al Juzgado 158 Penal Militar. Mediante auto del 11 de enero de 2022, esta autoridad señaló que el conocimiento del asunto le corresponde a la jurisdicción penal ordinaria. Explicó que si bien los patrulleros C.M. y O.R. eran miembros de la Policía Nacional para el momento en que ejecutaron los hechos imputados, se advierte que: (i) las actividades desplegadas por los oficiales no “hacen parte del deber Constitucional”[18]; (ii) por la sola comisión de estos punibles se rompió “el nexo funcional”[19], de conformidad con el artículo 3º del Código Penal Militar y (iii) la postura descrita es respaldada por la sentencia C-372 de 2016.

7. Una vez remitido el asunto a esta Corporación, el expediente se repartió a la magistrada sustanciadora en sesión de Sala Plena del 26 de enero de 2022[20].

1. Competencia

8. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

2. Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología

9. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali y el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar, la cual versa sobre la competencia para conocer del proceso penal adelantado, entre otros, en contra de los patrulleros de la Policía Nacional B.H.C.M. y J.F.O.R., por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, cohecho propio, concusión y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Para estos efectos, la Sala Plena, en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones (II. 3 infra). En segundo lugar, reiterará las reglas jurisprudenciales acerca de la competencia excepcional de la justicia penal militar y policial y el fuero penal militar (II. 4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso (II. 5 infra).

3. Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones

10. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[21]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de conflictos se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[22], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

    Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones

1. Presupuesto subjetivo

   Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso” [23].

2. Presupuesto objetivo

   Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa[24].

3. Presupuesto normativo

   Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[25].

11. La acreditación de estos presupuestos es una condición para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, la Sala Plena debe declararse inhibida cuando la controversia entre las autoridades judiciales no cumple con alguna de estas exigencias.

12. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que la controversia sobre la competencia para conocer del proceso penal que se adelanta contra los patrulleros B.H.C. y J.F.O. configura un conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones.

    (i) El presupuesto subjetivo se cumple, porque se enfrentan dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones: (a) el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Santiago de Cali y (b) el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar[26].

    (ii) El presupuesto objetivo está acreditado, puesto que la controversia versa sobre el conocimiento del proceso penal adelantando, entre otros, en contra de los patrulleros B.H.C. y J.F.O..

    (iii) El presupuesto normativo se constata, debido a que las autoridades judiciales enfrentadas expusieron las razones constitucionales y legales por las cuales consideran que carecen de competencia para conocer del asunto (I.5 y 6 supra).

4. El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial[27]

13. La investigación y el juzgamiento de los hechos que presuntamente constituyen un delito, por regla general, corresponde a las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal[28]. No obstante, dicha competencia está asignada, de forma excepcional, a “las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”[29], cuando se trata de delitos presuntamente cometidos por “los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”[30]. La Corte Constitucional ha explicado que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en razón al sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a unas reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza, y de su sistema de organización y formación castrense[31]. De allí que, en principio, las conductas en que incurran los integrantes de la Fuerza Pública requieren de un estudio diferente al que realiza la justicia ordinaria respecto de los delitos que cometen otros miembros de la sociedad, pues surge la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública y los bienes jurídicos que a ella interesan[32].

14. Por lo anterior, a los miembros de la Fuerza Pública se les reconoce un fuero penal militar respecto de aquellas conductas que cometen cuando se encuentran en servicio activo y estas tengan relación con el mismo servicio[33]. Así, el fuero penal militar es una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales.

15. La competencia de la justicia penal militar y policial “(…) alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”[34]. Por ello, dicha competencia y, por ende, el fuero penal militar, solo se activan cuando concurren los siguientes dos elementos: (i) un elemento subjetivo, según el cual el agente debe pertenecer a la Fuerza Pública y ser miembro activo de ella al momento de cometer el delito, y (ii) un elemento funcional, el cual supone que los hechos presuntamente delictivos tengan relación directa con el servicio.

16. Para entender configurado el elemento funcional, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”[35]. Debe tratarse de un hecho que tenga vínculo claro entre la conducta desviada y el servicio. Tal vínculo se corrobora cuando el agente de la Fuerza Pública incurre en “conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial”[36]. La actuación debe tener “una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policiva”[37]. De manera que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado[38]. Para determinar si un hecho tiene relación directa con el servicio, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito[39].

17. El precitado vínculo se disolverá en el evento en que el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en ese caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”[40]. Cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que la Sala Plena haya sido enfática en señalar que la justicia penal militar y policial no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública. Por ejemplo, “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”[41], porque estas jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

18. Las precitadas reglas jurisprudenciales han sido acogidas y aplicadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[42], en su momento, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[43] y, recientemente, por la Sala Plena en el ejercicio de la competencia de dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones[44].

19. Regla de decisión. De conformidad con lo expuesto, para que un asunto sea de conocimiento de la justicia penal militar y policial es necesario que la acción u omisión: (i) sea cometida por un miembro de la Fuerza Pública cuando este se encontraba en servicio activo y (ii) esté relacionada de forma directa, próxima y evidente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión de la institución. Por ello, “[c]uando los miembros de la fuerza pública sean investigados por la presunta comisión de conductas ilícitas, y se advierta que tales conductas habrían sido realizadas en desarrollo de actividades totalmente desarticuladas de sus funciones y tareas misionales e institucionales, el proceso penal será de conocimiento de la jurisdicción ordinaria”[45]. En estos casos, “al no existir una relación próxima y directa entre el hecho punible y el servicio, no se configura el elemento funcional y, con ello, no hay lugar a que opere el fuero penal militar”[46].

20. La jurisdicción ordinaria en su especialidad penal es la competente para conocer del caso sub examine. Esto, por cuanto si bien es posible considerar que se configura el elemento personal del fuero penal militar en relación con los agentes B.H.C.M. y J.F.O.R., no ocurre lo mismo en relación con el elemento funcional. En efecto, de conformidad con la documentación que reposa en el expediente, se puede concluir que los agentes C.M. y O.R. fungían como patrulleros activos de la Policía Nacional para el momento en el que ocurrieron los hechos imputados[47]. Por lo tanto, el elemento personal del fuero penal militar se entiende cumplido.

21. No obstante, de conformidad con el escrito de acusación, no existen elementos que permitan inferir que las acciones delictivas en las que presuntamente incurrieron los agentes hayan sido ejecutadas en el marco del cumplimiento de las funciones constitucionales y legales de la Policía Nacional. Según la información obrante en el expediente, los agentes, a juicio de la Fiscalía, habrían utilizado sus cargos como patrulleros de la Policía Nacional, y las potestades propias de su rol, para emprender actividades abiertamente contrarias a la función constitucional y legal asignada a la Policía. Así pues, entre los hechos en los que habría incurrido los acusados se encuentra algunos como: ofrecer dinero a otros uniformados para que se abstuvieran de ejercer sus funciones; permitir la realización de actividades delictivas en sus cuadrantes, y dejar en libertad a personas capturadas, para evitar su judicialización. Todo lo anterior, a cambio de sumas de dinero. Además, de los hechos descritos por la Fiscalía General, no se desprende que los acusados hayan actuado en cumplimiento de una orden, ni en el marco de alguna investigación que adelantara la Policía Nacional. Por el contrario, del escrito de acusación se concluye que B.H.C.M. y J.F.O.R. tenían acuerdos con parte de la organización de “Los Tequilas” para permitir la realización de actividades delictivas[48]. Esto supone que sus actuaciones no se dieron en el marco de sus funciones, sino que se trataron de actividades delictivas ordinarias.

22. Con base en lo anterior, la Sala Plena considera que el proceso penal número 760016000000202100247, en el que se juzga a los patrulleros B.H.C.M. y J.F.O.R., por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, cohecho propio, concusión y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, debe ser conocida por la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, por cuanto no se cumple con el elemento funcional del fuero penal militar, según el cual debe estar plenamente demostrado el vínculo directo del delito con el servicio. En consecuencia, la Sala Plena ordenará el envío del expediente CJU-1796 al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Santiago de Cali, para que continúe con las diligencias penales que se adelantan en contra de B.H.C.M. y J.F.O.R. y para que comunique la presente decisión al Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar y a los sujetos procesales e intervinientes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,