Auto nº 862/22 de Corte Constitucional, 23 de Junio de 2022

1. Entre el 16 de mayo y el 06 de junio del año 2017, se llevó a cabo en Buenaventura, Valle del Cauca, un paro cívico[2]. Producto de estas manifestaciones se presentaron ante la Fiscalía General de la Nación varias denuncias de A., J., D. y otros[3]; quienes al parecer resultaron lesionados y/o recibieron hostigamientos por parte de la Policía Nacional SIJIN Buenaventura, el Escuadrón Móvil Antidisturbios de la Policía Nacional -ESMAD- y otros miembros de la Fuerza Pública[4].

2. Los denunciantes aseguraron que desde el inicio de las manifestaciones el ESMAD irrumpió de manera abrupta a disgregar el paro cívico. Indicaron que el primer día (i) desbloquearon las calles y comenzaron a lanzar pipetas que expulsaban gases, (ii) accionaron armas que disparaban unas “cosas con forma de goma”[5], (iii) arrojaron gases pimienta y lacrimógenos para dispersar a las personas, y (iv) utilizaron tanquetas con chorros de agua contra los manifestantes.

3. Como consecuencia, varios ciudadanos aseguraron[6] que recibieron lesiones en cabeza, cara, cuello, brazos y piernas por impacto de armas de fuego, balas de goma y perdigones. Asimismo, se vieron afectados por gases lacrimógenos y se obstaculizó la entrada de ambulancias para atender a los heridos u afectados por los gases, dentro de los cuales se incluían menores de edad[7].

4. Estas diligencias penales fueron asignadas a la Fiscalía 21 local de Buenaventura, V.d.C., autoridad que el 25 de septiembre de 2018, determinó remitir la actuación radicada bajo el número 76-109-6001-64-2017-00761 al Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar de Cali, por ser el asunto de su competencia.

5. Al recibir el asunto, el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar de Cali procedió a desglosar el proceso teniendo en cuenta que algunas denuncias tenían relación con hechos ocurridos en distintos lugares de la ciudad de Buenaventura. En ese sentido, inició las indagaciones preliminares radicando las mismas con números diferentes, para un total de 43 investigaciones por el delito de lesiones personales y otros por establecer, derivadas de la investigación de origen número 76-109-6001-64-2017-00761 procedente de la Fiscalía 21 Local de Buenaventura[8].

6. Mediante Resolución 067 del 12 de febrero de 2019[9] la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos, asignó el proceso a la Fiscalía 74 Seccional adscrita a esa unidad, con el fin de asumir la investigación penal radicada bajo el número 761096000163201900106, originada por los presuntos excesos de la fuerza pública durante el paro cívico de Buenaventura.

7. Posteriormente, el proceso en mención fue asignado a la Fiscalía 207 Seccional de Bogotá[10], autoridad que mediante oficio del 19 de febrero de 2020 solicitó al Juez 158 de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Cali la devolución del asunto 76-109-6001-64-2017-00761, en virtud del acuerdo establecido con el Comité ejecutivo del paro cívico de Buenaventura. Lo anterior, con el objetivo de evitar la “duplicidad de procesos en jurisdicciones distintas, que puedan ocasionar posibles violaciones a las garantías procesales de los presuntos responsables”[11]. Advirtió que una actuación en contrario “vulneraría garantías procesales, entre otros el principio de non bis in ídem”[12]. Lo anterior, dado que, en la jurisdicción ordinaria penal, la Fiscalía 207 Seccional de Bogotá investiga los presuntos delitos cometidos por la Fuerza Pública durante el paro cívico, bajo el número de radicado 761096000163201900106, y el Juzgado 158 de instrucción Penal Militar de Cali tiene a su cargo el mismo asunto bajo el número de radicado 76-109-6001-64-2017-00761. En el evento que la autoridad militar no aceptase los planteamientos esbozados, propuso el conflicto el conflicto de competencia respectivo.

8. El 23 de febrero de 2020[13], el Juzgado 158 de instrucción Penal Militar de Cali indicó estar en desacuerdo con la solicitud de la Fiscalía 207 Seccional de Bogotá. Aseguró que en las actuaciones del expediente se evidenciaba que los hechos tuvieron ocurrencia en funciones propias de la Policía Nacional. Manifestó que “las actuaciones hasta el momento realizadas por la Policía Nacional dentro del desarrollo del paro cívico obedecen a su función constitucional y hasta este cause procesal no se evidencia actuaciones que vulneren derechos humanos ni del derecho internacional humanitario y, por ende, deben ser amparados por el fuero especial que le exige la norma para ser investigados y juzgados por la norma castrense que aplica a esta jurisdicción argumentos que han sido reiterados por la Corte Constitucional en sentencia C- 878 de 2000”[14]. En consecuencia, remitió el conflicto de jurisdicciones ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a fin de que dicha instancia determine la autoridad competente para continuar con la investigación.

9. El 16 de marzo de 2020[15], el proceso fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura, S.J.B., para resolver el conflicto propuesto.

10. El 2 de febrero de 2021[16], la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial dispuso remitir el conflicto de jurisdicciones a la Corte Constitucional en atención a lo dispuesto por el Acto Legislativo 02 de 2015, el cual adicionó el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

11. En sesión virtual del 22 de abril de 2021[17], la Sala Plena repartió el proceso de la referencia al despacho del Magistrado Sustanciador, y el 27 de abril de 2021 se hizo entrega del expediente.

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[18].

   Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[19].

3. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los presupuestos, subjetivo, objetivo y normativo[20], a saber: i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[21]. ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[22]. iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

4. De conformidad con lo precisado por la Corte Constitucional[23], en la verificación del presupuesto subjetivo de manera excepcional se habilita a la Fiscalía General de la Nación para la formulación de un conflicto entre jurisdicciones. Así, cuando se trata de los procesos adelantados bajo el ámbito de la Ley 906 de 2004, se admite que la Fiscalía plantee conflictos de jurisdicciones únicamente cuando están de por medio asuntos penales militares en los que ha ocurrido una posible violación grave a los derechos humanos.

5. En el Auto 1163 de 2021[24], la Sala Plena precisó que las graves violaciones a los derechos humanos tienen los siguientes elementos característicos: (i) la sistematicidad o generalidad en el caso de los crímenes de lesa humanidad; (ii) la intención de destruir a un grupo en lo referente al genocidio y (iii) el nexo con el conflicto armado, internacional o no, de los crímenes de guerra[25].

6. En dicho auto se indicó que ocurre una grave violación a los derechos humanos cuando se satisfacen, aunque no de manera exclusiva o necesariamente concurrente, las siguientes características: (i) la naturaleza del derecho afectado, (ii) la magnitud y sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación, (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima, (iv) el impacto social del menoscabo. Además, resulta importante atender (v) que los derechos humanos conculcados se encuentran internacionalmente protegidos o que las conductas constituyan delitos conforme al derecho internacional y (vi) que el menoscabo implica el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar a sus responsables.

7. Asimismo, reiteró que no existe un catálogo cerrado ni taxativo de actuaciones susceptibles de ser calificadas como posibles graves violaciones de derechos humanos por tratarse de un concepto dinámico, en transformación continua y del cual, se pueden extraer definiciones en forma provisional.

8. En esa medida, la Sala considera necesario partir del desarrollo de esos elementos en el caso concreto, y que permiten demarcar un escenario de posible grave violación a los derechos humanos.

9. La Corte encuentra que el derecho principalmente afectado es el de la integridad física por lesiones personales, especialmente protegido por la Constitución[26], íntimamente ligado al derecho a la vida como bien jurídico protegido. Adicionalmente, se denuncian amenazas y hostigamientos, que afectan los derechos a la libertad individual[27] y a la vida[28] como bienes jurídicos protegidos. Con todo, estas conductas de manera aislada no pueden etiquetarse como delitos graves para el derecho internacional.

10. Ahora bien, al revisar el contexto específico en el que se llevaron a cabo, se observa que se trata de lesiones personales, amenazas y hostigamientos sufridos por al menos 114 civiles en el marco del paro cívico que tuvo lugar en la ciudad de Buenaventura, en el que el debate se centra en confirmar si tal resultado fue o no consecuencia del uso excesivo de la fuerza por parte de la Policía Nacional SIJIN Buenaventura, el Escuadrón Móvil Antidisturbios de la Policía Nacional -ESMAD- y otros miembros de la Fuerza Pública. Los afectados aseguraron que el actuar desmedido de la Fuerza Pública presuntamente se llevó a cabo, mientras ejercían su derecho a la protesta de manera pacífica o en zonas residenciales que nada tenían que ver con la movilización.

    De la situación fáctica descrita se puede advertir que las afectaciones no se dieron contra una, dos o tres personas. Por el contrario, las posibles víctimas ascienden a una cantidad ampliamente considerable de habitantes de Buenaventura, entre estos, líderes sociales y defensores de derechos humanos, muchos de ellos participantes activos en asuntos públicos a través del ejercicio del derecho a la protesta pública y pacífica, contemplado en el artículo 37 superior, así como el derecho a la libertad de expresión comprendido en el artículo 20 de la Carta, ambos protegidos por el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, garantías especialmente protegidas por el derecho internacional.

11. Igualmente, tales hechos se dieron en un contexto que se fundamentó en la denuncia generalizada de los pobladores del municipio de Buenaventura, mayoritariamente afrodescendientes[29], en relación con los problemas estructurales que les aquejaban en diferentes ámbitos, y en el que solicitaban la intervención directa del gobierno nacional mediante la declaración de un estado de emergencia económica, social y ecológica en ese territorio[30].

12. Sobre el particular, al referirse a la violencia basada en discriminación étnico-racial en el marco de la protesta en Colombia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) recientemente comunicó su “preocupación por las expresiones públicas estigmatizantes sobre personas manifestantes de pueblos étnicos, y en ese sentido, recuerda el deber del Estado de prevenir y combatir las prácticas de discriminación racial directas e indirectas, así como a reparar integralmente a las víctimas”[31]. En efecto, la CIDH indicó que “debido a la discriminación estructural e histórica, las personas afrodescendientes e integrantes de pueblos indígenas, así como residentes de áreas geográficas en situación de pobreza y pobreza extrema, se encuentran más expuestas a prácticas de perfilamiento racial por parte de las fuerzas de seguridad del Estado, y por consiguiente a ser detenidas arbitrariamente y sufrir abusos” (subraya fuera del texto original).

    En concordancia, esta Corte ha reconocido la existencia de “discriminaciones estructurales –basadas en el género o la raza, por ejemplo– siguen inmersas en las culturas dominantes de los distintos pueblos, comunidades y grupos sociales que habitan Colombia”[32]. Lo que permite, a grandes rasgos, visualizar en este escenario, la magnitud y posible sistematicidad de la presunta lesividad ocasionada por la violación, considerando la especial protección que tienen las personas afrodescendientes en el territorio.

13. Adicionalmente, de acuerdo con la mayoría de las denuncias agrupadas en el expediente, quienes aducen de manera consistente el uso desproporcionado de la fuerza por agentes del ESMAD, indican que fueron atacados con gases lacrimógenos. Estos artefactos fueron aparentemente disparados de forma directa contra los hogares de manifestantes, puestos médicos improvisados e inclusive en zonas residenciales en las cuales se encontraban familias ajenas a las protestas. Actuaciones que al parecer se llevaron a cabo, en altas horas de la madrugada, mientras varios de los perjudicados se encontraban durmiendo o descansando, y se afectó a adultos mayores, niños, niñas, adolescentes y a una mujer embarazada[33]. Asimismo, las amenazas y/o hostigamientos se llevaron a cabo contra líderes sociales que hacían parte del comité del paro cívico, a quienes presuntamente registraron por medio de videos y fotografías “tomadas directamente a los rostros de los participantes” sin su consentimiento[34].

    Sobre este tipo de conductas, la CIDH fue enfática en precisar que “[e]ntre las medidas cuyo uso debe ser controlado se encuentran también aquellas consideradas como “no letales” o “menos letales”. En esta categoría es posible englobar (…) gases lacrimógenos, (…) en el caso de las protestas en Colombia, el uso de artefactos no letales ha producido lesiones graves, mutilaciones”. En el mismo sentido, alertó sobre “las reiteradas denuncias sobre el perfilamiento de personas usuarias de redes sociales, participantes o no de las protestas. La caracterización genérica a través de términos como “terrorismo”, “vandalismo” o “criminales” estigmatiza a las personas manifestantes, activa un ambiente hostil al ejercicio de la protesta y a la libertad de expresión”.

    Por consiguiente, en virtud de lo enunciado en precedencia, la Sala puede prima facie deducir que los hechos que dieron lugar a las presuntas conductas punibles en el presente asunto se dieron en un marco de alta vulnerabilidad de las personas posiblemente afectadas.

14. Además, el número significativo de denuncias tanto individuales como de colectivos y ONG’s, denota una situación de riesgo contra la vida de los líderes sociales del paro cívico y repercute en el ejercicio de la libertad de asociación de quienes se ocupan de la defensa de los derechos humanos en esa región. La Sala encuentra que lo relatado tiene un impacto social significativo, pues podría afectar el ejercicio de la protesta y la convivencia ciudadana pacífica. Dentro de las recomendaciones generales presentadas por la CIDH en su visita de trabajo en 2021, subrayó que el estado colombiano debe “respetar y garantizar el pleno goce del derecho a la protesta, a la libertad de expresión, a la reunión pacífica y a la participación política de toda la población”.

15. Así las cosas, aunque las conductas denunciadas por sí mismas no son consideradas delitos graves para el derecho internacional, las circunstancias particulares del caso concreto permiten afirmar que sí cumplen varias de esas características; tales como la magnitud, la generalidad a un grupo especialmente protegido y/o a una especial condición de vulnerabilidad de las víctimas. Elementos que usualmente han sido atribuidos a este tipo de infracciones, lo que le concede a este asunto, la entidad suficiente para calificarla como una posible grave afectación a los derechos humanos.

16. Frente a estos, la Sala Plena advierte que en el caso bajo estudio se cumple el presupuesto subjetivo. En efecto, (a) de los hechos y los elementos de juicio recaudados se trata de una controversia en relación con la jurisdicción penal militar, y (b) de los elementos de juicio que obran en el expediente y los hechos en los cuales se enmarca la investigación penal, esta Corporación advierte la posibilidad de que el asunto verse sobre una grave violación a los derechos humanos.

17. Por consiguiente, en este caso la Fiscalía General de la Nación está habilitada para promover el conflicto de jurisdicciones de la referencia.

18. Sin perjuicio de lo reseñado, la Sala aclara que lo enunciado no implica de ninguna manera adelantar una valoración respecto de la conducta o la posible responsabilidad penal, pues dicha competencia será del resorte exclusivo del juez natural quien, en el marco del debate probatorio al que haya lugar, determinará con mayor certeza si hay o no lugar a tal calificación en la conducta imputada.

19. En consecuencia, tanto la Fiscalía 207 Seccional de Bogotá[35] como el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar de Cali[36] son autoridades habilitadas para reclamar la competencia del asunto, tal y como lo hicieron. De este modo, el presupuesto subjetivo se encuentra acreditado.

20. El presupuesto objetivo se cumple considerando que el proceso materia de conflicto, esto es el radicado bajo el número 76-109-6001-64-2017-00461, versa sobre el delito de lesiones personales y otros, en donde figuran como víctimas, al menos 114 ciudadanos de Buenaventura, algunos líderes sociales y de derechos humanos, por los hechos ocurridos entre el 16 de mayo y el 06 de junio del año 2017, en virtud del paro cívico desarrollado en el municipio de Buenaventura, Valle del Cauca. La causa penal actualmente se encuentra en etapa de indagación y con indiciado en averiguación.

21. También se constata el presupuesto normativo, pues el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar de Cali consideró que en atención al mandato constitucional previsto en el artículo 221, los hechos materia de investigación ocurrieron en el marco de una protesta social en donde al parecer resultaron implicados miembros de la Policía Nacional en servicio activo, de ahí que deban ampararse con el fuero penal militar.

22. A su turno, la Fiscalía 207 Seccional, adscrita a la Dirección especializada contra las violaciones a los derechos humanos, determinó que era necesario dar continuidad a la investigación penal en la justicia ordinaria “para evitar la duplicidad de procesos en jurisdicciones distintas, que puedan ocasionar posibles violaciones a las garantías procesales de los presuntos responsables”[37], para ello hizo referencia a una posible violación del principio de non bis in ídem.

23. Si bien la Fiscalía no invocó de manera expresa una norma legal o constitucional para rechazar la competencia, es posible inferir que fundamentó su decisión en razones de índole constitucional. Esta autoridad puntualizó que actualmente se surten dos procesos que investigan los mismos hechos acecidos en el paro cívico en Buenaventura, uno ante la jurisdicción ordinaria penal y el otro ante la jurisdicción penal militar. En ese sentido, hace referencia a la posible vulneración del principio de non bis in ídem, consagrada en el artículo 29 sobre el debido proceso, que abarca la protección constitucional que impide de manera general que una persona sea imputada, investigada, juzgada y sancionada por las mismas razones en diversas oportunidades.

24. El principio de non bis in ídem hace referencia, entre otras, a que “[n]adie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material”[38]. Para la Corte, tiene la dimensión de derecho fundamental pues pretende “(…) evitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, este principio no se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situación descrita. De ahí que la Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos veces por el mismo hecho”[39].

    En consecuencia, abarca la posibilidad de acceder de manera plena a las garantías del derecho a la defensa unificada, el cual implica que la persona investigada pueda participar en un momento determinado, ante una autoridad judicial concreta, de la realización de un juicio con las garantías del ejercicio pleno del principio de contradicción y del principio de seguridad jurídica bajo los parámetros establecidos en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[40] y el artículo 8 de la Comisión Americana de Derecho Humanos[41]. Tener que atender la defensa en varios frentes, duplica la necesidad de los esfuerzos, aumenta sus costes y en general dificulta su ejercicio.

    En otras palabras, hace referencia a las prerrogativas tenientes a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de la defensa y escoger el defensor de su elección con el fin de hacer parte de un solo debate judicial; en el que sea escuchado, presente y controvierta sin restricciones aquellas pruebas que contra él se alleguen, e interponga de ser el caso, los recursos de ley que dentro del mismo correspondan -unidad de derecho de defensa-.

25. Con todo, aunque la Sala reconoce que la Fiscalía incurrió en una falencia argumentativa al no citar de manera expresa la norma constitucional que sostiene sus razones para solicitar la asignación del asunto a la jurisdicción ordinaria penal, de su razonamiento se comprende con suficiencia la motivación legal y constitucional para sustentar el conflicto de jurisdicciones.

26. Por consiguiente, en aras de garantizar el principio de celeridad y el acceso a la administración de justicia de las partes del proceso, se constata que existen razonamientos y fundamentos constitucionales a partir de los cuales es posible discernir la posición de la Fiscalía. Elemento suficiente para dar por cumplido el presupuesto normativo, pues no le corresponde a la Corte en esta etapa, analizar el contenido de las afirmaciones de contenido legal, constitucional y/o jurisprudencial que hagan las autoridades que susciten el conflicto. Más aun teniendo en cuenta que la Sala Plena con anterioridad ha estudiado de manera más transigente la concreción de este presupuesto[42].

27. En suma, la Corte considera que se cumple el presupuesto normativo, máxime si se tiene en cuenta que el Juez 158 de Instrucción Penal Militar de Cali expuso razones de índole legal y constitucional para reclamar la competencia.

28. Lo anterior, no sin antes advertir a la Fiscalía 207 Seccional, adscrita a la Dirección especializada contra las violaciones a los derechos humanos de Bogotá, que, en lo sucesivo, cuando decida solicitar la competencia para conocer un asunto, exponga de forma expresa razones de índole legal o constitucional para fundamentar su postura.

    El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de la jurisprudencia[43]

29. La Constitución Política establece que, como regla general, el juez natural para sancionar a quienes cometen una conducta punible son las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria penal. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

30. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para conocer y juzgar delitos, su campo de acción es limitado y restringido[44]. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos[45]. En otras palabras, la configuración del fuero penal militar es absolutamente excepcional y restringida[46]. Por ello, esta Corporación haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente[47].

31. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha hecho énfasis en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, debe cumplirse con un elemento subjetivo, que se traslada en que la persona investigada debe ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, y con un elemento funcional, que consiste en que la configuración del fuero requiere de la intervención que la conducta punible tenga relación con el mismo servicio[48]. Al respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”[49].

32. Al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre (i) la conducta desviada y (ii) el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.”[50] De modo que tal vínculo se disolverá en el evento en que, ab initio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”[51].

33. Así las cosas, el referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico (…), siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”[52]. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias[53].

34. La Sala ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio; solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar[54]. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común[55]. En efecto, “[e]n caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria con el fin de salvaguardar los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial”[56].

35. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que, si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.”[57]

36. En síntesis, para que el asunto sea de conocimiento de la citada Justicia Penal Militar y Policial, es imprescindible que el agente de la Fuerza Pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente.”[58]

37. Para definir la jurisdicción que debe continuar con el trámite del caso, la Sala procede a examinar los factores requeridos para la configuración del fuero penal militar.

38. Elemento subjetivo: de conformidad con lo aportado con el expediente es posible apreciar que, en este caso, pese a que en la etapa de indagación aún no existen indiciados, los únicos sujetos que hacen parte del proceso y frente a quienes se enfilan las investigaciones integran la Fuerza Pública. Específicamente, se trata de los uniformados en las actividades de patrullaje con motivo del paro cívico de Buenaventura, que hacen parte de la Policía Nacional SIJIN Buenaventura y el Escuadrón Móvil Antidisturbios de la Policía Nacional -ESMAD-, estos últimos quienes de acuerdo con los documentos obrantes en el expediente se encontraban en servicio activo al momento de los hechos[59]. Lo anterior, sumado a que, en todas las denuncias presentadas en el marco del presente proceso los denunciantes señalan como responsables por las diferentes lesiones personales sufridas, a los uniformados del ESMAD y miembros de la SIJIN.

39. En específico, los denunciantes relacionan lesiones con ocasión de actos violentos ejecutados en su contra por parte de los integrantes del ESMAD durante los días que se llevó a cabo el paro cívico[60]. En sus relatos, los denunciantes aseguraron haber sido: (i) atacados por el ESMAD durante las protestas; (ii) lesionados directamente al interior de un centro de salud por miembros de la Fuerza Pública y (iii) afectados directamente por la inhalación de gases lacrimógenos en áreas residenciales de la ciudad. Lo anterior, permite establecer prima facie que las conductas investigadas, presuntamente fueron ejecutadas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo[61].

40. Bajo ese entendido, es posible considerar que se encuentra superado el elemento subjetivo de fuero.

41. Elemento funcional: se aclara que el análisis efectuado en este acápite tiene como única finalidad la determinación del cumplimiento de este presupuesto de cara a establecer la procedencia del fuero penal militar, sin que de ninguna manera se pretenda adelantar algún juicio de valor sobre la responsabilidad de quienes lleguen a ser procesados, lo cual corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción a la que se asigne el conocimiento de este asunto. Se itera que el elemento funcional se circunscribe a la existencia de un nexo próximo y directo entre la conducta punible y el servicio prestado por la Fuerza Pública[62].

42. En atención a los elementos materiales probatorios y que se allegaron a esta corporación para la resolución del conflicto de jurisdicciones, la Sala no encuentra demostrado el requisito funcional.

    A continuación, se sustenta esta conclusión. De los elementos materiales probatorios hasta ahora allegados con el expediente, no puede concluirse con certeza la finalidad del uso de la fuerza porque de acuerdo con lo denunciado (a) varios ciudadanos afirmaron que se vieron afectados en su integridad física por el ESMAD por el uso indiscriminado de gases lacrimógenos a pesar de no hacer parte de las manifestaciones, (b) algunos manifestantes aseguraron que el paro cívico se llevaba a cabo de manera pacífica antes de la alteración del orden público por la intervención del ESMAD[63]; y (c) al expediente se han aportado múltiples informes de veedurías, ONG’s, el ICBF, la Defensoría del Pueblo, entre otros, sobre el desarrollo de los desmanes durante las movilizaciones, los cuales recogen eventuales actuaciones ejercidas por la Fuerza Pública que pueden llegar a ser catalogadas ajenas al servicio.

    (a) Uso indiscriminado de gases lacrimógenos que afectaron a civiles que no hacían parte de las manifestaciones

43. A juicio de la Sala Plena, persisten dudas acerca del cumplimiento de las condiciones de uso de los fusiles lanza gas por parte del ESMAD, en el presente asunto.

44. En el expediente se encuentran al menos 40 denuncias en las que se testificó que, durante el paro cívico de Buenaventura, el ESMAD al parecer lanzó indiscriminadamente gases lacrimógenos el 19 y 20 de mayo a viviendas ubicadas en el Barrio Uno, el 26 de mayo en el Barrio Dos, y el 2 de junio en los Barrios Uno, Tres y Dos. Todos aseguraron que el lanzamiento de los gases presuntamente se realizó directamente contra las viviendas de civiles que no estaban en la protesta, y que afectaron a menores de edad, adultos mayores e inclusive una mujer en estado de embarazo como se refleja a continuación. Asimismo, advirtieron que al parecer se generó una situación irregular en un centro de salud ocurrida el 31 de mayo como se expone en la siguiente tabla:

    Nº

    Denunciante

    Fecha de los hechos

    Hechos relevantes de la denuncia

    Lugar

    Afectación

    1

    J.[64]

    26-05-2017

    “estaba durmiendo en mi casa (…) con mi familia (…) detrás de la casa mía me tiraron ese gas pimienta, ese gas blanco, toda mi casa era blanca no se veía nada (…) los del SMAT (sic) que iban a pie disparaban para todos lados, para las casas, las personas (…) nos tiraban como unas bolitas de goma que por dentro tiene una sustancia que pica (…) eso nos dejó con una piquiña en el cuerpo, granos, nos dio vómito, dolor de cabeza (…) todo el barrio dos fue afectado por esta situación”.

    Barrio Dos

    Infección gastrointestinal y en la piel por gases lacrimógenos de él y su familia incluidos 4 menores de edad[65]

    2

    L.

    26-05-2017

    “[m]e encontraba en mi casa, durmiendo, en el barrio dos, llego (sic) el ESMAD y nos atacó por tierra y por aire, con gases, me levante (sic) rápido, me lastime la pierna enferma (….) salí corriendo por el gas, tiraban gas y unas bombitas que picaban demasiado”

    Barrio Dos

    Herida en rodilla derecha ocasionada por huir de gases lacrimógenos

    3

    Clara[66]

    26-05-2017

    “[m]e encontraba en mi casa, en la madrugada, estábamos durmiendo los vecinos dijeron que cerraran las ventanas por el gas, salimos corriendo y dejamos la casa sola, desde ahí me pica la piel”

    Barrio Dos

    Infección gastrointestinal y en la piel por gases lacrimógenos

    4

    J.[67]

    02-06-2017

    “tiraron sus gases lacrimógenos y pues la gente tuvo que salir corriendo de las casas”

    Barrio Tres

    Infección por gases lacrimógenos

    C.

    02-06-2017

    “a eso de la 1:30 am empezó el tropel; el esmad empezó a atacar a la población indiscriminadamente obligándonos a sacar a nuestros hijos de las casas ya que los gases estaban dentro de las casas mi hijo de 5 años presenta taquicardias a partir de esos hechos, en mi casa viven 5 menores los cuales presentan gripa y molestias en la vista desde el dos de junio”

    Barrio Tres

    Infección por gases lacrimógenos de menores de edad

    5

    L.

    02-06-2017

    “El esmad entró al barrio a atacarnos con los gases que disparan a eso de las 2 de la mañana del 2 de junio me toco levantar a mi hijo de 6 años que estaba dormido y los gases entraron a mi casa (…) no respetaban el hecho de que habían niños y adultos mayores como mi padrastro que fue imposible sacarlo de la casa por su condición y le tocó quedarse en casa con esos gases tóxicos”

    Barrio Tres

    Infección por gases lacrimógenos de menores de edad y adulto mayor

    6

    A.

    02-06-2017

    “Los del esmad tiraban gases, en mi casa cayó una de esos gases (….) como ardía mucho la vista y nos tocó salir de las casas”

    Barrio Tres

    Infección por gases lacrimógenos de adulto mayor

    7

    Manuel

    02-06-2017

    “el ruido de ese elicoptero (sic) me despertó y ese tropel de gas me toco sacar a mi madre de 84 años y a mis nietos de 14 y 8 años”

    Barrio Tres

    Infección por gases lacrimógenos de menores de edad y adulto mayor

    8

    L.

    02-06-2017

    “A mí me tocó salir de la casa con mis hijos a las 2:00 am porque les estaban afectando mucho esos gases lacrimógenos a la niña que tiene 5 años t los otros dos, se me estaban asfixiando”.

    Barrio Tres

    Infección por gases lacrimógenos de menores de edad

    9

    Natalia

    02-06-2017

    “[d]os señores del esmad entraron al barrio tres y empezaron a disparar gases, estos empezaron a entrar a las casas perjudicando la salud de la población; en mi caso mi nieta de 9 años a partir de ese día presenta fiebres y dolor en su aparato respiratorio manifestando que le pica todo debdo a los gases. La comunidad salió y le gritaban a los del esmad que porque? Si la manifestación no era dentro del barrio y un par de ellos contestaron “por uno pagan todos””

    Barrio Tres

    Infección por gases lacrimógenos de menores de edad

    10

    Carmen

    02-06-2017

    “Me encontraba en mi casa estaba con mi espos (sic) y mis tres hijos (sic) tiraron ese gas y cayó detrás de mi casa y desde allí hemos tenido problemas respiratorios”

    Barrio Tres

    Infección por gases lacrimógenos de menores de edad

    11

    L.

    02-06-2017

    “Yo estaba acostada viendo televisor cuando empezaron a tirar piedras desde el puente (…) tiraron un gas lacrimógeno al lado de la casa”

    Barrio Uno

    Infección por gases lacrimógenos

    12

    Alejandro

    Sin definir

    “sin importar que habían niños ingresaron hasta los barrios aledaños tirando gases, a la niña tuve que echarle lecha porque no veía nada, a todos nos dolía la cabeza, vomitamos y nos ardía mucho la vista”

    Sin definir

    Infección por gases lacrimógenos

    13

    J.

    02-06-2017

    “Me encontraba en el ante jardín con mis hermanos y mi mamá y los niños cuando (…) el grupo del esmad llegaron cerca de la casa y lanzaron un artefacto el cual por mi discapacidad se me dificulto correr a esconderme por aquellos atropellos (…) luego a la niña empezó a llorar del ardor en la vista la cual todavía sentimos secuelas”

    Barrio Uno

    Infección por gases lacrimógenos

    14

    S.

    02-06-2017

    “nos lanzaban su gases de frente y habían (sic) presencia de policías con grandas y disparos en frente de mi casa fueron disparos y casi le pegan a un vecino”

    Barrio Uno

    Infección por gases lacrimógenos

    15

    J.

    02-06-2017

    “el día del problema que el smad (sic) tiró el gas frente de mi casa nos tocó salir corriendo y mi niña se estaba quedando sin respiración nos escondimos todo (sic) en el último cuarto yo me desmayé”

    Barrio Uno

    Infección por gases lacrimógenos

    16

    C.

    02-06-2017

    “ellos tiraron muchos gases lacrimógenos hasta las casas de la parte baja del barrio y les decían que no tiraran esos gases y ellos seguían las personas del barrio gritaban los niños gritaban”

    Barrio Uno

    Infección por gases lacrimógenos

    17

    I.

    02-06-2017

    “(…) me estaba ahogando con el gas pimienta a mí me tocó mucho aguantar ya que me quedé dentro de mi casa”

    Barrio Uno

    Infección por gases lacrimógenos

    18

    Diana

    02-06-2017

    “cuando fueron a lanzar los gases mi hijo se desmayó y le ardía la vista y a mí también y me asuste mucho tanto por los ruidos y gases que lanzaban sino que también por el desmayo del niño”

    Barrio Uno

    Infección por gases lacrimógenos de menores de edad

    19

    C.

    19-05-2017

    “[m]e encontraba en mi casa a eso de las 7:00 pm cuando en eso la gente empezó a gritar corran que llegó el ESMAD y empecé a oler esos gases donde me dio diarrea y todo el cuerpo me picaba como pude saque a mis hijos y los llevamos hacia la parte de adentro del barrio”

    Barrio Uno

    Infección por gases lacrimógenos

    20

    A.

    19-05-2017

    “(…) cuando la comunidad estaba en los puntos de concentración haciendo actividades lúdicas, ollas comunitarias cuando el ESMAD ingresa atacando algunos jóvenes y a las viviendas les tiraban los gases”

    Barrio Uno

    Infección por gases lacrimógenos

    21

    J.[68]

    02-06-2017

    “[s]iendo las 3:30 AM mi marido fue lesionado en la pierna izquierda por el ESMAD, recibió un impacto por cilindro de gas lacrimógeno, esta (sic) impacto le produjo una fractura de la epífisis superior de la tibia (…) mi marido no era de los manifestantes, él estaba llevando a una niña que se estaba asfixiando (…)”

    Barrio Dos

    Fractura en pierna izquierda por impacto por cilindro de gas lacrimógeno[69]

    22

    J.

    02-06-2017

    “En el patio de mi casa cayeron unos artefactos y un cilindro y a causa de esto he tenido problema de la visión , mi esposo es operado de la vista y en estos momentos tiene más irritados los ojos, también fue afectado por la visión y problemas respiratorios”

    Barrio Uno

    Infección por gases lacrimógenos

    23

    F.

    02-06-2017

    “(…) cuando nos asomamos habían 3 miembros del ESMAD dentro del balcón de mi casa y otros fuera los cuales disparaban a los manifestantes, cinco láminas del techo fueron destruidas (…) todos nos levantamos muy asustados y con asfixia por los gases, yo abrí la puerta e enfrenté a los del ESMAD y les dije que por favor se retiraran de mi casa (…)”

    Barrio Uno

    Infección por gases lacrimógenos

    24

    A.[70]

    19-05-2017

    “lanzaban gases lacrimógenos a las casas y a los techos de las casas, es decir que no les bastaba con lanzarse a los de la protesta sino también a las casas a eso de las 12:00 am y toco salir a esa hora de la casa para tener tranquilidad”

    Sin definir

    Infección por gases lacrimógenos

    25

    S.

    30-05-2017

    “el niño L.M.H. estaba dormido y por el desespero de los gases lacrimógenos por salir del toldillo se le salió un clavo que tenía en el dedo anular, el cual lo habían operado y ahora deben volverlo a operar, la madre muestra el clavo”

    Sin definir

    Herida en dedo anular de menor de edad

    26

    Emilia

    25-05-2017

    “lanzaron gases lacrimógenos y estaba durmiendo y al otro día sentía mareos por causa de los gases lacrimógenos lanzados a las casas”

    Sin definir

    Infección por gases lacrimógenos

    27

    R.

    19-05-2017

    “a las 4:00 am el esmad atacó al pueblo con gases lacrimógenos por dejar pasar el tracto de mulas, mientras dormía en mi casa cuando sintió (sic) que se asfixiaba (sic) por los gases lanzados a las casas”

    Barrio Dos

    Infección por gases lacrimógenos

    28

    Á.

    25-05-2017

    “estaba durmiendo y el gas lacrimógeno lanzado por el esmad cayó al andén de la casa y el asfixie que sentía lo despertó y sufre de asma”

    Sin definir

    Infección por gases lacrimógenos

    29

    G.

    02-06-2017

    “fuimos atacados por el esmad en tres ocasiones seguidas, estaba en mi casa con mi grupo familiar, amigos y un bum de estos nos despertó debido a que cayó en la puerta de mi caso y los gases lacrimógenos inmediatamente invadieron mi casa”

    Barrio Dos

    Infección por gases lacrimógenos

    30

    Margarita

    19-05-2017

    “llegaron por las casas los del esmad y tiraban gases a los techos ya la población les gritaba que no triaran eso a las casas por los niños, pero igual seguían lanzando esos gases y en mi hogar mi nieta de 3 años mi hija de 23 años y mi yerno de 25 años estamos muy afectados (…) con todo lo que lanzaron me rompieron el techo de la casa”

    Barrio Tres

    Infección por gases lacrimógenos

    31

    J.

    02-06-2017

    “cayó sobre mi vivienda una granada de gas la cual está ubicada a cinco casas después del parque del barrio tres”

    Barrio Tres

    Infección por gases lacrimógenos

    32

    M.

    26-05-2017

    “estaba saliendo de la casa y el esmad me tiró gases lacrimógenos en el barrio y eso me afectó la visión S. (sic) corriendo para el barrio de los desplazados”

    Sin definir

    Infección por gases lacrimógenos

    33

    Dora

    02-06-2017

    “fui víctima de gas lacrimógeno en el barrio donde vivo, a la madrugada también fueron afectados mis niños de 2 y 3 años por los gases”

    Sin definir

    Infección por gases lacrimógenos

    34

    L.

    01-06-2017

    “me encontraba durmiendo cuando sentí olor y que me asfixiaba, los niños por mi casa corrían otros se desmayaban por el olor (…) a mi esposo le pegaron cuando salió a reclamar por el atropello2

    Sin definir

    Infección por gases lacrimógenos

    35

    F.

    25-05-2017

    “fui afectada por el esmad, los nervios los tengo muy alertados, no se me quita el dolor de cabeza y la piquiña en todo el cuerpo”

    Sin definir

    Infección por gases lacrimógenos

    36

    M.

    02-06-2017

    “a las 3:00 am estaba en mi casa cuando sentí los gases lacrimógenos me tocó salir fui víctima de un golpe en el rostro por causa de los gases que lanzaba el esmad, la vista me quedó fallando”

    Barrio Dos

    Infección por gases lacrimógenos

    37

    P.

    02-06-2017

    “el helicóptero que andaba rondando tiraba gases lacrimógenos desde arriba al pueblo y cayó en el techo de mi casa, nos encontrábamos tres personas mirando televisión y salimos a correr, m estaba asfixiando”

    Barrio Dos

    Infección por gases lacrimógenos

    38

    P.[71]

    31-05-2017

    “[e]stando de turno más o menos eran las 06:10 AM (…) entran como como 5 policías del EMAC (sic) y queda en el puesto de salud el policía accidentado y dos más acompañándolo (…) los policías que estaban en el puesto de salud, montron (sic) el arma y comenzaron a disparar y (…) el arma estaba cerca de mi oído y por esta razón me ha generado sordera, dolor, sangrado, secreciones (…) aporto copia de las historias clínicas”

    Centro de salud Cuatro[72]

    Sangrado y secreciones de oído derecho por impacto sin determinar

    39

    Santiago[73]

    31-05-2017

    “me encontraba en el centro de salud cuando unos muchachos iban a quemar una moto, un policía salió de adentro y disparó (…) y me hirió en la espalda”

    Centro de salud Cuatro

    Herida en la espalda por impacto de bala

    40

    M.

    31-05-2017

    “a las 2:00 AM me encontraba laborando como guarda de seguridad en el centro de salud (…) unos manifestantes empezaron a enfrentarse con los policías del smad (sic), los policías dispararon gases lacrimógenos dentro del centro de salud, quebrando vidrios y ventanas. Debido al humo que tiraron nos estábamos asfixiando, al día siguiente me ardían los ojos, me salieron ampollas en los brazos”

    Centro de salud Cuatro[74]

    Infección en la piel por gases lacrimógenos

45. Mediante auto 504 de 2022[75], la Corte reseñó que la forma de utilización de los gases lacrimógenos debe guiarse mediante el estricto seguimiento de protocolos, pues su uso directo contra la población civil está prohibida al aumentar su capacidad letal. Al respecto, la Sala anotó que el Decreto 003 del 5 de enero de 2021[76] determina las pautas a seguir en el control de manifestaciones y fija los parámetros para el uso de la fuerza como “último recurso físico para proteger la vida e integridad física de las personas, incluida la de ellos mismos, sin mandamiento previo y escrito, para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública (...)”[77]. Además, exige que cualquier actuación de los policiales “se realizará con la observancia plena de los principios de necesidad, gradualidad, proporcionalidad y racionalidad en el marco del mandato constitucional, legal y reglamentario”[78].

    Asimismo, se destaca que el artículo 32 de la misma norma establece que “[l]a aplicación del uso de la fuerza será diferencial, siendo dirigida a la identificación y neutralización de la fuente de daños graves, ciertos y verificables que alteren el orden público y la convivencia poniendo en riesgo la vida, la integridad de las personas y los bienes”. De igual manera, la Resolución 03002 de 2017 establece que el uso de la fuerza es el último recurso en este tipo de eventos[79].

46. La Corte precisó que “en caso de disturbios o graves alteraciones a la convivencia y seguridad, el comandante de la unidad informará a las autoridades departamentales, distritales o municipales según corresponda, para tomar las medidas orientadas a controlar la situación, de tal manera que se proceda a proteger y garantizar los derechos fundamentales de todas las personas tanto de los que participan en la manifestación como de los que no lo hacen (…) La intervención policial en estas situaciones debe estar enfocada en controlar, disuadir o dispersar el foco de violencia, procurando, cuando las circunstancias lo permitan garantizar la continuidad del ejercicio del derecho a la manifestación. En todo caso, se debe procurar gestionar el conflicto”[80].

47. De acuerdo con lo previamente descrito, es posible inferir que la actuación del ESMAD de ser probada pudo llegar a desconocer las recomendaciones de seguridad y los protocolos de lanzamiento de estos artefactos. Según las declaraciones de los denunciantes, el ESMAD presuntamente utilizó gases lacrimógenos contra viviendas en las que había presencia de sujetos de especial protección constitucional que no hacían parte de la presunta perturbación del orden público. Por último, de haberse dado tal situación es dable estimar que, en lugar de superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública, al parecer el ESMAD obligó a los habitantes de estos barrios, según su relato, a salir de sus lugares de residencia para escapar de la inhalación y contacto de los gases lacrimógenos, sufriendo en el proceso afectaciones respiratorias, en la piel y gastrointestinales.

    (b) Dudas sobre el origen de la grave alteración del orden público durante el paro cívico

48. La Sala Plena observa que existen relatos diversos sobre lo ocurrido durante el paro cívico en Buenaventura que llevaron a la intervención de la Fuerza Pública.

49. En concordancia, con la información que reposa en el expediente, los denunciantes refieren que posiblemente el ESMAD actuó sin provocación alguna[81]. Relatan que, bajo un protocolo establecido por el Comité del paro cívico, los dos primeros días las manifestaciones se dieron de manera pacífica, sin embargo, al tercer día -18 de mayo de 2017- se empezaron a presentar desmanes aún sin especificar, algunos indican que se dieron saqueos de establecimientos comerciales que iniciaron los enfrentamientos con la Fuerza Pública, pero advierten que estas alteraciones solo se dieron por la intervención de personas ajenas a las movilizaciones que se integraron a los puntos de encuentro cuando el ESMAD dejó de hacer presencia en el lugar[82].

    En entrevista, la señora C. aseveró que el 20 de mayo de 2017, “estábamos reunidos con cununos, marimba, un bafle de sonido, cantábamos música folclórica, dentro de los participantes estaban niños, adolescentes, adultos mayores, mujeres embarazadas, de un omento a otro llegó el personal del smad (sic) (…) lo primero que hicieron fue desbloquear las barreras que estaban a un metro de la carpa donde estábamos la comunidad, dañaron la carpa, cargaron las armas de color negras y largas, comenzaron a lanzar unas pipetas con las manos hacía la comunidad, esas pipetas expulsaban gases, nosotros al ver eso arrancamos a correr (…)”[83].

    El señor A. líder y miembro del comité del paro cívico manifestó que, “(…) tuvimos tres días sin intervención del ESMAD y fueron tranquilos, al tercer día apareció el ESMAD y se generó una violencia inusitada que provocó enfrentamientos que dejó un sin número de afectados, se presentó el 19 de mayo de 2017 un acto bochornoso ya que la fuerza pública desaparecieron (sic) de la ciudad y se generó los saqueos a algunas entidades comerciales, que se clamaron cuando de nuevo apareció la fuerza pública (…) una pregunta que nosotros nos hacemos en es por que (sic) la fuerza pública estando en paro cívico y que los tres primeros día estaba en la normalidad ese día desaparecen 9 horas y es cuando se presentan los desmanes (…)”[84].

    La ciudadana C. declaró que, “éramos participantes del paro cívico el cual estaban haciendo juegos y recreación, ese día nos dieron la noticia que estubieramos (sic) pendiente (sic) del grupo que estaba en la delfina que mis compañeros mencionaban que eran el smad (sic), cuando nos dieron las noticias esos grupos nos trasladamos a las casas a cuidar a nuestros hijos cuando cayo (sic) la tarde a las 6 pm, comenzaron a lanzar sus gases”[85].

50. Tampoco se ha determinado con certeza la manera en que se desencadenaron los hechos que afectaron a cientos de personas en barrios residenciales por el uso de gases lacrimógenos los días 16 y 19 de mayo y el 2 de junio de 2017. Del número de testimonios y entrevistas efectuadas, existe una divergencia de relatos que genera en la Sala serias dudas sobre las razones que motivaron la actuación del ESMAD y que terminaron con las lesiones de este número considerable de civiles durante las movilizaciones llevadas a cabo en Buenaventura.

    (c) Informes y otras entrevistas relevantes sobre el desarrollo de los desmanes durante las movilizaciones

51. En el expediente existen entrevistas en las que se asegura que presuntamente miembros de la Fuerza Pública ingresaron a establecimientos comerciales donde “rompieron el techo con pipetas, con cuchillo rompieron el plástico que cubría el negocio buscando si había personas allá adentro, esto sucedió el día 2 de junio en la madrugada y se amanecieron tirando gases desde los helicópteros que pasaban bajito”[86]. Y aparentemente atacaron físicamente a personas que no hacían parte de los desmanes, así como a menores de edad[87].

52. Asimismo, en el plenario también se aprecian epicrisis de diferentes entes hospitalarios y/o informes periciales de Medicina Legal[88] que reflejan las heridas recibidas de varias personas por: (i) fracturas; (ii) heridas en oídos, piernas y brazos; (iii) traumatismos en los ojos y la cabeza; entre otros. En todas, las víctimas refieren haber sido atacadas por el ESMAD durante los días del paro cívico.

53. La Defensoría del Pueblo[89] tramitó quejas de varios ciudadanos por presuntas vulneraciones de los derechos humanos por parte del ESMAD, a saber: (i) involucraban menores de edad; (ii) 16 señalaron recibir heridas con armas de fuego y 20 personas impactos de balas de goma; (iii) 23 adujeron haber sido golpeadas; (iv) 94 indicaron afectaciones por inhalación de gases lacrimógeno, dentro de las que 55 afirmaron haber sufrido las afectaciones al interior de sus viviendas. Estas quejas fueron remitidas a la Fiscalía General de la Nación.

    En el marco del paro cívico, realizó una verificación de afectados en los centros hospitalarios de los que reporta 27 menores de edad afectados, dos de ellos con heridas con arma de fuego. En diferentes puntos de la ciudad se identificó que el ESMAD al parecer ingresó a territorios que gozan de protección constitucional como un resguardo indígena. Además, que el 29 de mayo de 2017 se creó temor entre los manifestantes y habitantes del sector por el lanzamiento de gases lacrimógenos que en algunos casos “terminaba al interior de las viviendas, ocasionando afectaciones a niños, personas de la tercera edad y en situación de discapacidad”.

54. El Instituto de Bienestar Familiar -ICBF-[90] relató que, la comunidad presentó quejas frente a presuntas vulneraciones de derechos humanos de niños, niñas y adolescentes y sus grupos familiares por la exposición e inhalación de gases lacrimógenos disparados por el ESMAD cerca de viviendas; por lo que se dispuso la apertura de la ruta de atención y protección de niños, niñas y adolescentes para el acompañamiento psicosocial y nutricional en el marco del paro cívico.

    Finalmente, otros denunciantes aseveran haber recibido hostigamientos y/o amenazas con antelación y con posterioridad a las protestas, y en varias de estas denuncias las víctimas refieren que dichas actuaciones fueron perpetradas por miembros de la SIJÍN. La Comisión de Derechos Humanos del Paro Cívico para vivir con dignidad en Buenaventura[91] indicó que el 16 y 17 de mayo de 2017, previo al inicio de las actividades del paro cívico, miembros de la Policía Nacional registraron a la población allí presente por medio de videos y fotografías “tomadas directamente a los rostros de los participantes” sin su consentimiento en el punto de concentración de la Delfina. Situaciones que también suscitan duda sobre la posible ocurrencia de conductas que no evidencian una relación directa, próxima y evidente con el servicio.

    La denunciante V. aseguró que “conocimos a algunas personas que manifestaron que servidores públicos a parecer de la SIJIN los visitaron a altas horas de la noche para ofrecerles dinero para que se abstuvieran de denunciar, y también para que les dieran los nombres de los promotores de las jornadas de denuncias ante las entidades del estado (sic) (…) lo cual nos hace temer por nuestra integridad. En lo personal he sido víctima de seguimientos y persecución por miembros de la SIJIN específicamente”[92].

55. De los elementos anteriormente descritos, la Sala Plena concluye que existe incertidumbre sobre una posible extralimitación de la Fuerza Pública sobre el uso adecuado de los gases lacrimógenos, la manera en que se originó la grave alteración del orden público y que llevaron a la Fuerza Pública a hacer uso de la fuerza.

56. Los informes y las denuncias presentadas dan cuenta que las agresiones sufridas por varios ciudadanos al parecer se dieron por fuera de los márgenes de las protestas ciudadanas, en las que resultaron heridas personas que no participaban en aquellas, incluyendo niños, niñas y adolescentes afectados. Asimismo, existen denuncias por hostigamiento y amenazas contra líderes sociales y de derechos humanos.

57. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional[93], el uso legítimo de la fuerza por parte de la Policía está sometido a los principios de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad. En esa medida, se encuentra habilitado frente a ataques, agresiones, actos de violencia o amenazas de daño inminentes, concretas y actuales, ya sea contra los agentes de policía o contra terceros. No obstante, en los eventos en que tales actos no sean verificables, “el empleo de la coacción y la fuerza serán extraños al cumplimiento de las labores legales y constitucionales del cuerpo policial”[94].

58. En similares circunstancias el auto 504 de 2022[95] reiteró que en la sentencia SU-190 de 2021 la Sala Plena evidenció elementos de juicio divergentes relacionados con el hecho de si existieron o no ataques violentos previos por parte de los manifestantes contra el ESMAD. En consecuencia, la Corte consideró que es deber de la jurisdicción penal militar “demostrar de forma clara e inequívoca, que ello fue así”. No obstante, las pruebas que reposaban en el expediente no permitían establecer con “la nitidez requerida que la reacción de la Policía Nacional, en la cual se inscribe la conducta del capitán investigado, haya sido emprendida para contrarrestar una manifestación que había adquirido carácter violento”.

59. Así las cosas, en el presente asunto la conclusión debe ser la misma adoptada en los precedentes citados. En efecto, el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar no explicó con el mínimo rigor argumentativo, las circunstancias de hecho, modo y lugar que llevaron a una alteración del orden público durante las manifestaciones en Buenaventura que obligara a la Fuerza Pública a intervenir. Tampoco desvirtuó de ninguna manera que “las actuaciones hasta el momento realizadas por la Policía Nacional dentro del desarrollo del paro cívico obedecen a su función constitucional y hasta este cause procesal no se evidencia actuaciones que vulneren derechos humanos ni del derecho internacional humanitario”. Por el contrario, existen múltiples elementos probatorios[96] que suscitan incertidumbre sobre posibles excesos del ESMAD en el uso de la fuerza durante las movilizaciones del paro cívico contra civiles que posiblemente ni siquiera hacían parte de la protesta ciudadana.

60. En virtud de lo anotado, y conforme a la jurisprudencia[97], en casos como el que nos ocupa, cuando no es clara la situación en la que se concreta el comportamiento investigado, la competencia debe asignarse a la jurisdicción ordinaria, pues no se pudo demostrar plenamente que se configura la excepción al principio del juez natural general por el elemento funcional. Así las cosas, se reitera que, si hay duda sobre el vínculo directo del delito con el servicio, exigencia constitucional para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia en cabeza de la jurisdicción ordinaria, porque solo cuando haya certeza sobre los elementos del fuero procede su excepcional aplicación.

61. La Sala asignará entonces el conocimiento de las diligencias a la jurisdicción ordinaria representada en este caso por la Fiscalía 207 Seccional Bogotá, a quien se remitirá de inmediato el expediente, para que continúe con el trámite correspondiente del proceso radicado bajo el número el número 76-109-6001-64-2017-00461.

    Regla de decisión: “Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria porque, el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que constituyen el fuero”.

PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción entre el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar de Cali y la Fiscalía 207 Seccional Bogotá, en el sentido de DECLARAR que la Fiscalía 207 Seccional Bogotá es la autoridad competente para conocer de la investigación radicada bajo el número 76-109-6001-64-2017-00761.

SEGUNDO.- REMITIR el expediente CJU-592 a la Fiscalía 207 Seccional Bogotá para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar de Cali y a los sujetos procesales interesados en este trámite.

N., comuníquese y cúmplase.

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Ausente con permiso

A.J.L. OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

P.A.M.M.

Magistrada

Con impedimento aceptado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

A.J.L.O.

AL AUTO 862 DE 2022

Referencia: Expediente CJU- 592

Asunto: Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar de Cali y la Fiscalía 207 Seccional Bogotá.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, expongo la razón por la cual me aparto de la decisión adoptada en el Auto 862 de 2022, en el que la Sala Plena dirimió el conflicto positivo de jurisdicción entre el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar de Cali y la Fiscalía 207 Seccional Bogotá.

No comparto la conclusión de que la competencia judicial para dirimir este asunto recae en la jurisdicción ordinaria penal -Fiscalía 207 Seccional Bogotá-, con el argumento según el cual cuando no existe certeza acerca de la relación de la conducta punible con el cumplimiento del servicio el asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria penal. La existencia de duda no puede ser el único argumento para asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, en la medida en que esto puede vaciar la competencia de la justicia penal militar. En efecto, es evidente que en ningún caso una conducta delictiva se comete en cumplimiento del servicio, razón por la que siempre podrá existir duda sobre dicha relación. Por consiguiente, se hace necesario verificar otros elementos como, por ejemplo, la posible configuración de una grave violación de los derechos humanos, lo que implica realizar un completo examen del contexto fáctico en que se cometió el presunto delito, de la conducta desplegada al constituir un acto evidentemente arbitrario, del grado de vulnerabilidad de la víctima o de la naturaleza del derecho afectado, entre otros.

Adicionalmente, en la decisión que me aparto, el análisis de la posible configuración de una grave violación de los derechos humanos para justificar la actuación de la fiscalía en el caso se centró en la cantidad de denuncias de las presuntas víctimas y la situación fáctica descrita por estas, sin considerar otros elementos probatorios sobre la supuesta sistematicidad. Así mismo, el delito de lesiones personales, de que trata el asunto, si bien afecta el bien jurídico de la integridad personal, y se puso de presente que está íntimamente ligado al derecho a la vida, no constituye por sí solo una grave violación a los derechos humanos.

A.J.L.O.

Magistrado

[1] Reglamento Interno de la Corte Constitucional

[2] Expediente digital CJU 592, carpeta 1.1.pdf . fl 152

[3] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 2.pdf . fl 1 a 106. En oficio del 17 de abril de 2019, el personero D. de Buenaventura informó a la Fiscalía General de la Nación sobre al menos 114 denuncias presentadas en el contexto del paro cívico de Buenaventura. Ver expediente digital CJU 592, carpeta No. 3.pdf . fl 49 a 56.

[4] Se trata de al menos 114 denuncias, algunas de ellas instauradas por líderes sociales del paro cívico ante la Personería Distrital del municipio de Buenaventura. En el expediente obran informes de seguimiento de la situación de derechos humanos, suscrito por la Comisión de Derechos Humanos Paro Cívico de Buenaventura del 17 y 20 de mayo de 2017, en los cuales se indica sobre hostigamiento a líderes sociales por parte de la Policía Nacional (ver expediente digital CJU 592, carpeta 1 pdf. fl. 52 al 141). Se encuentra el oficio de la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos del 06 de junio de 2017 dirigido a la Fiscalía General de la Nación, en el cual se solicita un seguimiento a la situación presentada en el contexto del paro cívico de Buenaventura, lo anterior considerando informes de la organización FOR Peace Presence (ver expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.1.pdf. fl 45) en donde se alerta de los abusos del Escuadrón Móvil Antidisturbios ESMAD, en esa ocasión se indicó que “el 19 de mayo de 2017 un joven de 22 años resultó muerto por disparos durante los disturbios” (ver expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.1.pdf. fl 42). Informe de atención de emergencia del ICBF del 23 de agosto de 2017, en el cual se advierte la difícil situación de los niños, niñas y adolescentes de Buenaventura en el marco del paro cívico (ver expediente digital CJU 592, carpeta No. 3.pdf . fl 32 a 48). Así mismo, fueron allegadas denuncias del 07 de febrero de 2019 (ver eexpediente digital CJU 592, carpeta No. 4.pdf . fl 48 a 50).

[5] V.S.A.A.A.. Ver expediente digital CJU 592 CARPETA 1.1.pdf.fl 34

[6] De las 145 denuncias informadas a la Fiscalía General de la Nación, la Corte solo consiguió individualizar 114, esto en la medida que algunas denuncias presentadas por la Personería Distrital de Buenaventura resultan ilegibles (Ver Expediente digital CJU-592. CARPETA 2. pdf) y la documentación que clasifica algunas de las denuncias remitidas por la Defensoría del Pueblo se encuentra incompleta (Ver Expediente digital CJU-592. CARPETA 3.pdf fl. 281-293).

[7] Expediente digital CJU-592, Archivo CARPETA 3.pdf”. fl 92 a 105.

[8] Expediente digital CJU 592, carpeta, OFICIO DE FECHA 16-03-2020. pdf.

[9] Expediente digital CJU 592, carpeta 3.pdf. fl 195

[10] Fiscalía adscrita a la dirección especializada contra las violaciones a los derechos humanos.

[11] Expediente digital CJU 592, carpeta, OFICIO DE FECHA 16-03-2020.pdf . fl. 2

[12] Ibídem.

[13] Expediente digital CJU 592, carpeta, OFICIO DE FECHA 16-03-2020.pdf . fl. 4

[14] Ibídem

[15] Expediente digital CJU 592, carpeta, OFICIO DE FECHA 16-03-2020.pdf . fl. 1

[16] Expediente digital CJU 592, carpeta Constancia Remisión Corte Constitucional.pdf

[17] Expediente digital CJU 592, Constancia de Reparto.pdf

[18] “ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] || 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

[19] Autos 345 de 2018 y 328 de 2019.

[20] Auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020.

[21] En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales.

[22] En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (cfr. Artículo 116 de la Constitución).

[23] Sentencia SU-190 de 2021 y Auto 704 de 2021.

[24] Reiterado en los Autos 117 y 144 de 2022.

[25] Sentencia C-579 de 2013.

[26] Artículo 12.

[27] Artículo 188E. Amenazas contra defensores de derechos humanos, capitulo V de los delitos contra la autonomía personal, título III delitos contra la libertad individual y otras garantías. Código Penal.

[28] Artículo 134B. Hostigamiento, capítulo IX de los actos de discriminación, título I delitos contra la vida y la integridad personal. Código Penal.

[29] Municipio que se encuentra ubicado en el departamento del Valle del Cauca, que, según el DANE cuenta con la mayor concentración de población afrodescendiente dentro del territorio nacional. Cfr. Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Población Negra, Afrocolombiana, Raizal y Palenquera. Noviembre 6 de 2019. Ver en el enlace: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-poblacion/grupos-etnicos/informacion-tecnica.

[30] Expediente digital CJU 592, Carpeta 1.1., fl. 151 a 155.

[31] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Observaciones y recomendaciones de la visita de trabajo de la CIDH a Colombia realizada del 8 al 10 de junio de 2021. Ver el enlace en: https://www.oas.org/es/ cidh/informes/pdfs/ObservacionesVisita_cidh_Colombia_spA.pdf

[32] Sentencia T-691 de 2012, reiterada en la sentencia T-572 de 2017.

[33] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.1 fl. 5 a 7.

[34] Expediente digital CJU 593, carpeta No. 3.pdf folios 32 a 48.

[35] Expediente digital CJU 592, carpeta, OFICIO DE FECHA 16-03-2020.pdf . fl. 2

[36] Expediente digital CJU 592, carpeta, OFICIO DE FECHA 16-03-2020.pdf . fl. 4.

[37] Expediente digital CJU 592, carpeta, OFICIO DE FECHA 16-03-2020.pdf .

[38] Sentencia del 26 de marzo de 2007. Proceso No. 25629.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

[39] Sentencia C-870 de 2002.

[40] En adelante PIDCP, ONU Doc. A/6316 (1966), entrada en vigor 23 de marzo de 1976. Aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968. Artículo 14 1. “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

[41] S. en la conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos en San José, Costa Rica, el 7 al 22 de noviembre de 1969. Aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972. Artículo 8. “Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

[42] Ver Auto 402 de 2022.

[43] La base argumentativa de este acápite se retoma a partir del Auto 636 de 2021, expediente CJU 107. Ver, entre otras, las Sentencias C-252 de 1994, C-399 de 1995, C-358 de 1997, C-878 de 2000, C-361 de 2001, C-676 de 2001, SU-1184 de 2001, C-172 de 2002, C-407 de 2003, C-737 de 2006, C-533 de 2008, C-373 de 2011, C-084 de 2016 y SU-190 de 2021.

[44] Cfr. Sentencia C-372 de 2016.

[45] Cfr. Sentencia C-430 de 2019 en la que se reitera la Sentencia C-086 de 2016.

[46] Cfr. Sentencia C-086 de 2016.

[47] Cfr. Sentencia C-1214 de 2001.

[48] Cfr. Sentencia C-358 de 1997.

[49] Ibídem.

[50] Cfr. Sentencia SU-1184 de 2001.

[51] Ibídem.

[52] Cfr. Sentencia C-084 de 2016.

[53] Ibídem.

[54] Cfr. Sentencia SU-190 de 2021, en la que se reitera, entre otras, las Sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000, SU-1184 de 2001.

[55] Cfr. Sentencia C-084 de 2016, en la que se reiteran las Sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000 y C-533 de 2008.

[56] Auto 1178 de 2021.

[57] Ver, entre otras las siguientes providencias: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP14201 del 14 de octubre de 2015 (R.. 37748). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP3747 del 11 de septiembre de 2019 (R.. 51675).

[58] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP4758 del 25 de noviembre de 2020 (R.. 57228).

[59] Expediente digital CJU 592, Carpeta 3 pdf. fl 78 a 80. La Policía Nacional allegó informe en la que relaciona el personal del ESMAD que hizo parte de las actividades de patrullaje lo días del paro cívico. En el documento refiere refiere una lista de 78 uniformados.

[60] En concreto los días 16, 17, 18, 19, 26, 28, 29, 30 y 31 de mayo de 2017.

[61] De manera similar el Auto 1178 de 2022.

[62] Sobre el particular, la Corte ha determinado el alcance del concepto de servicio en los siguientes términos: “El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.” Sentencia C-358 de 1997. Ver auto 576 de 2021.

[63] Se define disturbio como el accionar de turbas cuya conducta colectiva ha dado un giro hacia la violencia, el vandalismo, la destrucción y el caos y el escuadro móvil antidisturbios está encaminado al control de dichas condiciones y restablecimiento del goce de los derechos y libertades.

[64] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.1 fl. 5 a 7.

[65] Todos menores de edad incluyen un menor de tres años.

[66] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.2 fl. 3.

[67] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 2. Denuncias presentadas por la Personería distrital de Buenaventura. Incluye las siguientes XX denuncias.

[68] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.1 fl. 50 a 70.

[69] Denuncia en nombre de la víctima L.Á.M.P..

[70] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 3 fl. 290 a 293. Denuncias allegadas a la Defensoría del Pueblo.

[71] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.1 fl. 12 a 24.

[72] Precisó no hacer parte de la protesta, sino enfermera que atendía a heridos en el referido puesto de salud.

[73] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.1 fl. 191.

[74] Adujo que trabajaba en el lugar como moto taxi.

[75] Expediente CJU-937.

[76] Por medio del cual se estableció el estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legítima del estado y protección del derecho a la protesta pacífica ciudadana.

[77] Artículo 4, literal b. Cfr. Resolución 2903 del 23 de junio de 2017.

[78] Artículo 27. Cfr. Resolución 2903 del 23 de junio de 2017.

[79] Artículo 15 literal m.

[80] Auto XX de 2022 (Expediente CJU-937)

[81] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.1 folios 133 a 146.

[82] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1 folio 20.

[83] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.1 folios 133 a 146.

[84] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1 folio 20.

[85] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 2 folio 77.

[86] Ibidem. folio 3. Denuncia de la señora D.R.V.D..

[87] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.1 folio 74. Denuncia del señor K.R.M.V.. Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.1 folios 148 a 150. Denuncia del señor V.H.L.P.

[88] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.1 folios 1, 15 a 19, 26 a 28, 31 a 38, 59 a 69, 81 a 83, 147, 171 a 199, 246 a 270, 284 a 287. Expediente digital CJU 592, carpeta No. 2 folios

[89] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.pdf folio 94, 96 a 98.

[90] Expediente digital CJU 593, carpeta No. 3.pdf folios 32 a 48.

[91] Expediente digital CJU 592, carpeta No. 1.pdf folios 52 a 89.

[92] Ibidem.

[93] Sentencia SU-190 de 2021.

[94] Ibídem.

[95] CJU-937.

[96] Denuncias, fotografías e informes de entes de control y ONG’s.

[97] Sentencias C- 358 de 1997, C- 878 de 2000, C-1149 de 2001, C- 3533 de 2008, T- 590A de 2014, C- 084 de 2016 entre otras. Sobre el carácter estrictamente limitado de la justicia penal militar, también pueden consultarse los siguientes pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: sentencia de 22 de mayo de 2013, rad.36657; 6 de octubre de 2004, radicado 5.904; 15 abril de 2004, radicado 13.742; 2 de junio de 2004 radicado 13.813;31 de marzo de 2004, radicado 18.174; 2 octubre de 2003, radicado 18.643; 24 de julio de 2003, radicado 16.295; 2 de octubre de 2003, radicado 18.729; de 13 de febrero de 2003, radicado 15.705; de 21 de febrero de 2001, radicado 12.308; de 18 de julio de 2001, radicado 11660; de 26 de marzo de 1996, radicado 8827, de 7 de julio de 1993, radicado 7187; de 14 de diciembre de 1992, radicado 6750. De igual forma, la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sostuvo esta postura en la providencia de 02 de diciembre de 2020, rad 110010102000200104800, entre otras.