Auto nº 1164/22 de Corte Constitucional, 12 de Agosto de 2022

1. El 9 de julio de 2021, F.H.H., W.M.C. y W.I.C., ciudadanos colombianos, fueron detenidos por guardacostas de los Estados Unidos de América en un procedimiento de interdicción marítima,[1] mientras se trasladaban en una embarcación tipo langostera a 115 millas náuticas al noroeste de la isla de Malpelo (pacífico colombiano).[2] Al abordar la embarcación, los guardacostas identificaron 28 costales de diferentes tamaños y colores, con un peso aproximado de 1.300 kilogramos.

2. Hacia ese lugar fue enviado el buque colombiano AERESER 7 de agosto. En virtud del acuerdo marítimo entre los dos países para suprimir el tráfico ilícito en el mar, los tres ciudadanos detenidos fueron entregados a la Armada Nacional colombiana, junto con solo diez de los paquetes “rectangulados y embalados en cintas plásticas color beige, 5 bolsas de color negro selladas, una de estas contenía 2 GPS (…). De esos 10 paquetes rectangulares una vez llegaron a puerto colombiano sobre las 8:15 pasadas de la mañana del día 10 de julio de 2021, se les realizó las correspondientes pruebas preliminares denominadas PIPH, proceso donde se realiza el pesaje de las sustancias y se le colocan reactivos para establecer de que sustancias se trata, dando como resultado positivo para cocaína”[3] (peso neto de 9,9 kilogramos de cocaína).[4]

3. El 11 de julio de 2021, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura (Valle del Cauca), se adelantó audiencia virtual de (i) legalización de la captura en flagrancia, (ii) legalización de elemento material probatorio con fines de decomiso, (iii) formulación de imputación de los detenidos, como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con circunstancias de agravación (artículos 376[5] y 384[6] de la Ley 599 de 2000), bajo el verbo rector de “transportar” (aquellos no aceptaron los cargos), e (iv) imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Contra esas decisiones no se presentó ningún recurso.[7]

4. El 8 de noviembre de 2021, la Fiscalía 36 Seccional de Cali, de la Dirección Especializada contra el Narcotráfico (DECN), presentó escrito de acusación en contra de W.I.C.,[8] quien se encontraba con detención intramural en la Isla Naval de Guardacostas de la Armada Nacional, mientras era trasladado “a la Cárcel de Buenaventura.”[9] Para ese momento, se había radicado acta de preacuerdo en relación con W.M.C. y F.H.H..

5. El 9 de noviembre de 2021, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura programó la audiencia de formulación de acusación para el 14 de diciembre del mismo año,[10] la cual se adelantó en esa fecha. En el trascurso de la audiencia la Fiscalía aclaró que el caso sería reasignado a la Fiscalía 37 de la misma Dirección, y la Defensa manifestó su interés en llegar a un preacuerdo, por lo que se aplazó la audiencia (de verificación de preacuerdo/formulación de acusación) para el 8 de marzo de 2022.[11]

6. El 4 de marzo de 2022, el abogado defensor solicitó el aplazamiento de la audiencia, ya que su poderdante y el Gobernador Indígena del R.J.D., al que pertenece, presentarían “una solicitud formal para estudio y determinación sobre cambio de jurisdicción.”[12] Debido a lo anterior, el 8 de marzo de 2022 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura programó la audiencia de acusación para el 8 de junio de 2022.[13]

7. El 1 de junio de 2022, el Gobernador y R.L.d.C.I.d.R.J.D., solicitó (i) al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura que suspendiera las actuaciones y remitiera de manera inmediata el proceso al Cabildo, para que la autoridad indígena resuelva el caso; (ii) dejar a W.I.C. a su disposición; y (iii) subsidiariamente, remitir “el proceso de manera inmediata ante el Consejo Superior de la Judicatura para que (…) dirima el Conflicto Positivo de competencias que se suscite entre las jurisdicciones ordinarias e Indígena en el presente asunto.”[14]

8. Para justificar lo anterior, explicó que el procesado “se encuentra debidamente inscrito y registrado en [las] bases censales, por lo tanto, es Indígena perteneciente al Resguardo de J.D., él y toda su familia prestan sus servicios cumplidamente al Cabildo cuando este los requiere, conserva la identidad cultural y social del Pueblo Wounaan”;[15] los hechos “ocurrieron en la zona costera del océano pacífico del territorio colombiano, donde el Indígena sindicado realiza sus actividades económicas y culturales”;[16] y en el Resguardo existe una autoridad tradicional que es reconocida (Cabildo), la cual está dispuesta a asumir el juzgamiento de los comuneros cuando cometen faltas que atentan contra el Derecho Mayor, sus usos y costumbres. Esto, porque cuentan “con la necesaria organización y reconocimiento comunitario y con capacidad de control social. Por lo cual [han] aplicado la jurisdicción Indígena en asuntos de diferente índole como son procesos de custodia, lesiones personales, fijación de cuotas alimentarias, procesos de tierras, hurtos entre otros.” [17] Además, precisó que respetan los derechos de los implicados, escuchándolos en cargos y descargos, que las decisiones se hacen conocer en Asamblea a toda la comunidad indígena con el fin de garantizar la claridad y aplicación real de los usos y costumbres, y que las faltas cometidas por los indígenas rompen el equilibrio de la comunidad, frente a las cuales deben tomar medidas para restablecer la armonía, medidas que “se dirigen siempre bajo el respeto de los derechos fundamentales de [los] Indígenas y garantizando la reparación y derechos en el caso de que haya víctimas.”[18]

9. Luego, explicó que las faltas se han clasificado, según su grado de desequilibrio y armonía de la comunidad, en mínimamente graves, medianamente graves y graves (en estas se encuentra el tráfico de estupefacientes[19]); y cómo es el procedimiento cuando les son remitidos asuntos de la Jurisdicción Ordinaria: (i) al momento del traslado del investigado al Cabildo, queda en custodia con un encierro temporal en un cuarto de sanación y reclusión (calabozo); (ii) el Cabildo verifica y analiza la documentación para estar al tanto; (iii) citan al implicado para los cargos y descargos; (iv) si es declarado culpable, se convoca a asamblea de comunidad, “en la cual se levanta una resolución de sanción según Usos y Costumbres del Resguardo de J.D.,[20] y con el acompañamiento de médicos tradicionales y taitas sabedores se hace el ritual de sanación y reconciliación; (v) si la falta es grave y el indígena ostenta un peligro para la sociedad, pasa a ser encerrado en el calabozo (el tiempo se determina según la falta), en tanto el Cabildo “cuenta con una infraestructura física adecuada, con la seguridad necesaria, custodia y vigilancia”,[21] además debe realizar trabajo social y educativo su resocialización, y firmar asistencia todos los días; y (vi) al indígena sancionado se le prohíbe -entre otras cosas- salir del territorio del Resguardo de J.D. sin autorización del Cabildo. Ligado a lo anterior, sostuvo que las funciones de acusación y juzgamiento las realiza el Cabildo “ya que es una autoridad netamente imparcial, cuenta con 12 integrantes de las diferente veredas/parcialidades del Resguardo y cada uno de ellos tiene voz y voto al momento de tomar decisiones (…) en el cabildo no se admite que los involucrados sean acompañados por abogados o terceros, a menos que los implicados sean menores de edad.”[22]

10. El 8 de junio de 2022, el Juzgado Penal del Circuito Especializado instaló la audiencia de formulación de acusación. La Fiscalía solicitó mutar la audiencia a una de verbalización de preacuerdo, con lo que estuvo de acuerdo la defensa, por lo que así fue declarado por el Juzgado. Luego de eso, la defensa manifestó que antes de continuar, debía responderse la solicitud que presentó el Cabildo el 1 de junio de 2022. El Juzgado señaló que la petición debía sustentarse en audiencia por el defensor, dado que el sistema es oral:

    “(…) Seguidamente, la Auxiliar Judicial Grado II, informó que el 01/06/22 se había presentado petición de cambio de jurisdicción por parte del Gobernador del Cabildo Indígena Wounaan Jooin Dur, A.C.C.. // El Despacho, pidió a la defensa, precisar si sustentaría la solicitud de cambio de jurisdicción o se daría continuidad a la audiencia de Verificación de preacuerdo. Se corrió traslado del documento en mención, contentivo de 16 folios y se otorgó tiempo prudencial para su verificación. // (…) El abogado defensor después de estudiar el escrito remitido por el gobernador del cabildo indígena, advirtió que deseaban la remisión del proceso a su jurisdicción, para continuarse con el conocimiento del asunto y propuso el conflicto positivo de competencia, recalcando nuevamente que era necesario resolver primera esta petición, antes de dársele continuidad al trámite. // La presidencia, señaló que, hasta el momento, era la competente para conocer el proceso y si consideraban que la causa debía cambiar de jurisdicción, como abogado defensor, se encontraba en la obligación de sustentar conforme a la ley la petición presentaba por el gobernador del cabildo indígena, dado que no podía considerarse ese escrito como un planteamiento formal de conflicto entre jurisdicciones. Por lo anterior, el profesional defensor en uso de la palabra, procedió a sustentar solicitud de CAMBIO DE JURISDICCIÓN. (…).”[23]

11. La Fiscalía se opuso a la petición, señalando que el defensor no la sustentó adecuadamente, aunado a que el acusado tenía otra investigación por la misma conducta y no se cumplían los requisitos para la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena, por lo que la Jurisdicción Ordinaria debía conservar la competencia del asunto.

12. Por su parte, el Juzgado Penal del Circuito Especializado manifestó que la competencia debía permanecer en la Jurisdicción Ordinaria. Esto, porque no se satisfacían “los elementos que ha desarrollado la Corte Constitucional en su jurisprudencia” para la activación de la Jurisdicción Especial Indígena. Si bien se cumpliría el elemento personal, eso no da “de pleno derecho el cambio de jurisdicción”, en tanto para el Juzgado no se acreditaron los elementos territorial, por el lugar donde fue capturado (“a ciento quince millas náuticas de la isla de Malpelo”), por lo que “no se podría aplicar el elemento geográfico de manera expansiva porque no estaba desarrollando su actividad al interior de la comunidad indígena sino que lo estaba haciendo en un lugar muy distante de donde podía ejecutar sus usos y costumbres”; objetivo, dado que el bien jurídico tutelado (salud pública) es de especial nocividad para la sociedad mayoritaria porque tiene “no solo importancia nacional sino también transnacional”; ni el institucional, porque no se presentaron argumentos para explicar su acreditación, y porque el procesado se encontraba cumpliendo una medida de aseguramiento en el Resguardo, pese a lo cual volvió a cometer una conducta contraria a derecho.[24] Por lo tanto, decidió remitir copia de la actuación a la Comunidad indígena para que se pronunciara y, en caso de que el Cabildo se considerara competente, proponer el conflicto entre las jurisdicciones y remitir el proceso a la Corte Constitucional.[25]

13. El 17 de junio de 2022, el Gobernador y representante legal del Cabildo indígena del R.J.D. ratificó su solicitud sobre cambio de jurisdicción, proponiendo un conflicto entre las jurisdicciones ordinaria e indígena.[26]

14. El expediente fue radicado en la Corte Constitucional el 30 de junio de 2022, repartido al despacho el 1 de julio de 2022 y enviado a éste el 6 de julio de 2022.

15. De conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones.

16. Este Tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[27]

17. En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[28] (i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[29] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[30] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[31]

18. En el caso de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos porque: (i) el conflicto se suscita efectivamente entre dos autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones. De una parte, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura, y de otra, las autoridades del Resguardo Indígena J.D.. Aunque en la sesión de 8 de junio de 2022, adelantada en el marco de la audiencia de formulación de acusación (ver supra, párrafo N° 10), el referido Juzgado exigió al apoderado de W.I.C. que sustentara la solicitud de cambio de jurisdicción, en tanto el escrito presentado por el Gobernador del Resguardo “no podía considerarse ese escrito como un planteamiento formal de conflicto entre jurisdicciones”, lo cierto es que dicho conflicto sí fue promovido, en estricto sentido, por las autoridades del Resguardo (ver supra, párrafos N° 7 a 9, 11 y 12). (ii) Analizadas las circunstancias fácticas que enmarcan el asunto de la referencia, la Sala observa que la controversia se relaciona con el conocimiento del proceso penal seguido en contra de W.I.C.. Finalmente, (iii) ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole legal y constitucional, en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a defender su competencia.

19. De este modo, a continuación la Corte Constitucional procederá a resolver este conflicto de jurisdicciones. Para tal efecto, la Sala Plena, en primer lugar, hará una aproximación al ámbito constitucional de la Jurisdicción Especial Indígena y los factores para la activación de su competencia y, luego, resolverá el caso concreto.

20. Pese a la larga historia de mestizaje y a las profundas raíces indígenas del país, en Colombia el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural no solo fue lento y marginal, sino sobre todo tardío. Tan solo hasta 1991, producto de las justas reivindicaciones reclamadas por los pueblos indígenas extendidos a lo largo del territorio nacional, la Asamblea Nacional Constituyente concibió el propósito de forjar una nación pluriétnica y multicultural. De ahí que la Constitución Política haya consagrado un catálogo amplio de normas superiores dirigidas a lograr tal objetivo. Desde el mismo artículo 1º, se identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y en el artículo 7º por primera vez no solo se reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación, sino que se ordenó expresamente su protección.[33]

21. Tal asimilación de la pluralidad étnica y cultural implicó, por supuesto, la transformación y el fortalecimiento constitucional de instituciones fundamentales en un Estado democrático. Una de ellas, de las más esenciales, fue precisamente la de la administración de justicia, pues a partir de la Constitución de 1991 su ejercicio no estará concentrado en un único sistema jurisdiccional. Por el contrario, consciente de la preexistencia de los distintos modelos de resolución de conflictos al interior de las comunidades étnicas, y en atención a las reclamaciones históricas de los pueblos indígenas por el respeto de su existencia y de su autonomía, el Constituyente reivindicó el derecho de estas poblaciones al ejercicio de su jurisdicción, lo cual quedó plasmado en el artículo 246 de la Constitución:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

22. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y, por esta vía, el otorgamiento de validez jurídica a los sistemas de justicia, a través de los cuales los pueblos originarios dan tratamiento internamente a sus asuntos, constituye una fórmula primordial para la garantía de la diversidad mencionada. Como se observa, la Constitución ordena respetar el ejercicio de la justicia indígena -mejor, las justicias indígenas-, por medio de sus “propias” normas y procedimientos, asociados a sus usos y costumbres.[34] Salvaguardar la práctica del derecho propio -de las reglas o pautas de organización que les son propias y particulares a los pueblos indígenas-,[35] es un reflejo preponderante de la autonomía política y jurídica de la que son titulares las comunidades, a la luz del actual ordenamiento constitucional. De ahí que sea necesario reconocer, entonces, que en la sociedad colombiana coexisten distintas realidades indígenas y que su pervivencia depende, en gran medida, del respeto por sus formas de organización y autogobierno, la cuales se estructuran, como cualquier sistema normativo, a partir de las cosmovisiones de quienes las integran.[36]

23. Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Ante la abstracción de este postulado constitucional, desde sus primeros pronunciamientos, y tras treinta años de vigencia de la Constitución, esta Corporación, creada para salvaguardar la integridad y supremacía de la Carta Política que funda a este Estado democrático, participativo y pluralista, se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas.

24. Un punto de partida importante para el análisis y entendimiento del ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional ha sido la preponderancia del mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.[37] A partir de este principio, los límites de la autonomía no solo deben ser estrictamente excepcionales, sino que deben estar enmarcados en lo que resulte “constitucionalmente intolerable.”[38]

25. Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en la Sentencia T-617 de 2010[39] -después acogida y reiterada por la Sala Plena en la Sentencia C-463 de 2014[40]-, la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional. A continuación, se hará referencia estos cuatro presupuestos.

26. En una primera aproximación, la Corte Constitucional fundó la jurisprudencia sobre el estudio de la Jurisdicción Especial Indígena y las colisiones de competencia con la Ordinaria, a partir de dos factores regularmente vinculados al concepto de “fuero indígena”:[41] el “personal” y el “territorial o geográfico”. El primero, en referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”[42], y el segundo como garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de las justicias indígenas, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

27. Sobre el factor territorial, resulta importante no perder de vista los criterios de interpretación reiterados por la Corte en la Sentencia C-463 de 2014. Por un lado, la Sala Plena destacó que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Por otro, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.[43] No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas” (subrayas y negrillas no originales). Y segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

28. Ahora bien, de forma gradual la Corte Constitucional robusteció la aproximación de su jurisprudencia al ámbito competencial de la Jurisdicción Indígena.[44] Esto llevó al reconocimiento de los factores objetivo e institucional, como elementos adicionales a tener en cuenta a la hora de valorar el ejercicio de la misma. Como se verá enseguida, en el ámbito de la definición de competencias, estos dos factores constituyen uno de los desarrollos más directos del ya mencionado límite abstracto que la Constitución impone al desenvolvimiento de la Jurisdicción Especial Indígena, relacionado con la sujeción imperativa al texto constitucional.

29. De una parte, el elemento objetivo alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales[45]:

    (i) Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

    (ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

    (iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

30. En relación con el elemento objetivo, y en particular sobre el tipo de conducta que se está investigando en el caso objeto de análisis (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes), la Sala Plena se ha pronunciado recientemente -entre otros- en los Autos 206,[46] 653,[47] 749[48] y 751[49] de 2021 y 119,[50] 249,[51] 375,[52] 574,[53] 650[54] y 740[55] de 2022, en donde ha sostenido que:

    (1) Es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral.[56]

    (2) Así, cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.[57]

    (3) Ante conductas de especial nocividad para la sociedad mayoritaria: (3.1) el elemento objetivo debe valorarse sin excluir definitivamente a la Jurisdicción Especial Indígena únicamente por el tipo de conducta, y (3.2) debe evaluarse de forma más detallada el cumplimiento del factor institucional[58] (Cfr. supra, párrafo N° 29).

    (3.1.) El elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario valorar cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados.[59]

    (3.2.) En caso de advertirse la concurrencia en la afectación tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, y cuando la conducta objeto de investigación resulte especialmente nociva para esta, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas.[60]

31. Estos parámetros no pueden interpretarse como reglas generales que determinen ex ante cuál es la jurisdicción que debe conocer el caso,[61] sino como criterios orientadores, por cuanto la asignación de competencia depende del análisis concreto de los casos, y debe dilucidarse a partir de un juicio intenso, de acuerdo con el mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones (ver supra, párrafos N° 24 y 27).

32. De otra parte, el factor “institucional” u “orgánico” apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”[62]

33. En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria -incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdiccionales- ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de justicia indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho que “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,[63] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

34. También, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos interjurisdiccionales. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de las justicias indígenas, así:

    “un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad escaparía entonces a una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación de tal entidad señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería procedente ex post”[64] (negrillas no originales).

35. En atención los anteriores presupuestos interpretativos, la Corte ha sistematizado las siguientes subreglas jurisprudenciales que orientan el análisis del elemento institucional:[65]

    (i) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.

    (ii) La verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Es decir, la verificación de la efectiva garantía en un determinado proceso adelantado por la Jurisdicción Especial Indígena solo puede efectuarse luego de la actuación de las autoridades indígenas. El carácter posterior que dicho control tiene por regla general no excluye que el juez que resuelve un conflicto de jurisdicciones defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros.

    (iii) Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento institucional, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.

    (iv) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

    (v) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

    (vi) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.

36. Finalmente, uno de los rasgos característicos de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena es que su estudio se debe adelantar a partir de un análisis ponderado y razonable. Una simple constatación de su concurrencia, a modo de una fórmula automática o lista de chequeo, y por esa vía la no superación de uno de esos elementos, no determina de ningún modo la atribución de la competencia. Esta Corporación ha precisado que “si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural”[66] (negrillas no originales).

37. A la luz de lo expuesto, la Sala Plena pasará a analizar los factores de competencia (personal, territorial, objetivo e institucional), a efectos de resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura y la Jurisdicción Especial Indígena del Resguardo Indígena J.D..

    4.1. Factor personal

38. En este caso está plenamente satisfecho este presupuesto. El Gobernador Indígena del R.J.D., al momento de reclamar la competencia para conocer del asunto, certificó que el señor W.I.C. es integrante de la comunidad indígena a la que representa.[67] Además, en el expediente consta otra certificación en ese sentido,[68] así como una copia del censo oficial del año 2022.[69]

    4.2. Factor territorial

39. En esta ocasión no está acreditado que los hechos en los cuales se enmarca el asunto sobre el cual versa el conflicto de jurisdicciones ocurrieran en el ámbito territorial del R.J.D.. Éste, de acuerdo con los documentos aportados por su Gobernador,[70] se encuentra en el corregimiento de Z., ubicado a 10 kilómetros al sur del casco urbano del Distrito Buenaventura (Valle del Cauca); mientras que la conducta punible habría sido cometida -según el expediente penal- en el Océano Pacífico, “a 115 millas náuticas al noroeste de la Isla de Malpelo” (ver supra, párrafo N° 1), a unos 600 kilómetros -aproximados- de Buenaventura:

    Mapa tomado de Googlemaps[71]

40. Sobre este factor, el Gobernador del Resguardo sostuvo que los hechos “ocurrieron en la zona costera del océano pacífico del territorio colombiano, donde el Indígena sindicado realiza sus actividades económicas y culturales” (ver supra, párrafo N° 8), pero la Sala Plena no cuenta con otros elementos que den cuenta de que en esa zona la comunidad desenvuelve su cultura (incluso en un sentido expansivo). Por tanto, estima que en este caso no se satisface el factor territorial.

    4.3. Factor objetivo

41. De acuerdo con las consideraciones previas, este requisito implica analizar la naturaleza del bien jurídico afectado por una conducta punible, y verificar si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.

42. Ahora bien, para analizarlo en este caso, debe reiterarse que el señor W.I.C. fue detenido, en un procedimiento de interdicción marítima, por guardacostas de los Estados Unidos de América a 115 millas náuticas al noroeste de la isla de Malpelo, mientras transportaba -junto con otras dos personas- 28 costales con un peso aproximado de 1.300 kilogramos, de los cuales 10 kilogramos fueron entregados a las autoridades colombianas, quienes posteriormente confirmaron que se trataba de cocaína (peso neto de 9,9 kilogramos). Debido a lo anterior, se encuentra procesado penalmente por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado (artículos 376 y 384-3 del Código Penal).

43. De un lado, el G.d.R.J.D. señaló que el tráfico de estupefacientes se encuentra previsto como una falta grave, de lo cual se deriva una manifestación concreta acerca de la nocividad que implican los hechos asociados a estas conductas para la comunidad (supra 7 a 9).

44. Por otra parte, la Sala constata que la conducta investigada representa un interés para la comunidad mayoritaria y, por las particularidades del caso, resulta especialmente nociva para esta. En primer lugar, porque de conformidad con la ubicación del tipo penal en el Código Penal,[72] atenta contra el bien jurídico de la salud pública. Además, esta Corporación ha estimado que también involucra otros intereses como la seguridad pública y el orden económico y social.[73] En segunda medida, por las circunstancias en las que, al parecer, tuvo lugar la conducta: en el Océano Pacífico, en una zona considerablemente alejada de la costa, en una embarcación de la que se incautaron -entre otras cosas- 2 GPS y un cargamento de 1.300 kilogramos, de los cuales 10 de estos fueron entregados a las autoridades colombianas, quienes confirmaron que eran de cocaína.

45. En particular, el señor W.I.C. se encuentra procesado por el tráfico de 9.9 kilogramos de esa sustancia, la cual, según el artículo 384 de la Ley 599 de 2000, conllevó a que las autoridades penales calificaran la conducta como agravada.[74] Dada esa especial nocividad, se “debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.[75]

46. Así las cosas, como se señaló, en este tipo de casos el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, no excluyen definitivamente a la Jurisdicción Especial Indígena, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores; y conlleva a que el factor institucional se evalúe de forma más detallada. A continuación, la Sala Plena evaluará dicho elemento.

    4.4. Factor institucional

47. Como se expuso, este presupuesto de competencia, en general, supone la existencia de una estructura orgánica dentro de la comunidad indígena, a partir de la cual “se pueda inferir” (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas comprometidas en la definición de competencia, y (ii) un concepto genérico de nocividad, cuestiones que deben verificarse de manera cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente.

48. Al respecto, el G.d.R.J.D. manifestó la voluntad de adelantar el proceso. Por otro lado, explicó (ver supra, párrafos 8 y 9), entre otras cosas, que cuentan “con la necesaria organización y reconocimiento comunitario y con capacidad de control social. Por lo cual [han] aplicado la jurisdicción Indígena en asuntos de diferente índole como son procesos de custodia, lesiones personales, fijación de cuotas alimentarias, procesos de tierras, hurtos entre otros (…)”, que prevén diferentes faltas -clasificadas según el grado de desequilibrio y armonía de la comunidad-, que en el juzgamiento de los comuneros respetan sus derechos (así como los de las víctimas, de ser el caso), y que si la falta es grave y el indígena representa un peligro para la sociedad, pasa a ser encerrado en el calabozo (el tiempo se determina según la falta), en la medida que el Cabildo “cuenta con una infraestructura física adecuada, con la seguridad necesaria, custodia y vigilancia.” Aunado a ello, sostuvo que cuentan con un procedimiento para cuando les son remitidos asuntos de la Jurisdicción Ordinaria. Lo anterior permitiría constatar, de manera general, que en esa Comunidad existe una institucionalidad propia de administración de justicia de acuerdo con su cosmovisión.

49. No obstante, como se refirió en el estudio del factor objetivo, dada la especial nocividad social de la conducta es necesario realizar un análisis más detallado y estricto del factor institucional.

50. En concreto, sin desconocer su existencia, para la Sala persiste la ausencia de elementos que permitan dar cuenta de la suficiencia del andamiaje institucional para responder a esa especial nocividad. Esto, porque de la información que obra en el expediente (como el Reglamento interno de la Comunidad o el documento que el 1 de junio de 2022 remitió el Gobernador del R.J.D. al Jugado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura reclamando la competencia en favor de la Jurisdicción Especial Indígena), no se desprende que la Comunidad cuente con la capacidad para juzgar de manera efectiva la conducta que habría sido cometida -y la manera en que se llevó a cabo- por el señor W.I.C., relacionada con el tráfico de estupefacientes agravado, cuestión que tiene especial relevancia para la sociedad mayoritaria.

51. A partir de los antecedentes fácticos de este caso ha quedado claro que éste comprometería el “tráfico, fabricación o porte” de 9,9 kilogramos de cocaína, lo cual da cuenta de que la conducta investigada podría ser altamente compleja y, con los elementos de juicio con los que se cuenta en el expediente, desbordaría la capacidad institucional de la comunidad indígena que reclama la competencia para adelantar el trámite jurisdiccional del asunto. Siguiendo el estándar exigido por esta Corporación en casos análogos,[76] en términos de capacidad institucional, la comunidad no demostró contar con la infraestructura interna y los elementos necesarios para conocer de la conducta desplegada por el procesado.

52. Desde el punto de vista de las sanciones o remedios atribuidos a hechos como los de este caso, si bien la autoridad indígena hizo referencia en general a las posibles consecuencias atribuidas a la comisión del “tráfico de estupefacciones”, lo cierto es que no se puso de presente cómo la gran cantidad de sustancia incautada incidiría en el estudio o aplicación de la sanción. Asunto que ha sido considerado necesario por parte de la Corte, pues no puede perderse de vista que, en asuntos de especial nocividad como el que ahora se analiza, es exigible un estudio intenso de la capacidad institucional.

53. Por todo lo anterior, para la Sala Plena tampoco se encuentra acreditado este factor para la activación de la Jurisdicción Especial Indígena en el presente caso.

54. Según lo analizado, y teniendo en cuenta el derecho a la maximización de la autonomía indígena y la preservación de los derechos comprometidos con la conducta procesada, la Sala Plena encontró acreditado sólo el factor personal porque el señor W.I.C. pertenece al Resguardo Indígena J.D.. No obstante, para la Sala no sucedió lo mismo con los factores territorial, objetivo e institucional -respectivamente- (i) por cuanto el lugar en el que se habría cometido la conducta punible excede el territorio de la comunidad indígena (incluso en un sentido expansivo); (ii) por la especial nocividad que el tráfico de estupefacientes agravado tiene -dadas las particularidades del caso- en la comunidad mayoritaria, el elemento objetivo conduce a una valoración intensa del requisito institucional; y (iii) si bien la Comunidad expresó su voluntad para asumir la investigación de los hechos imputados a su comunero, y explicó que cuenta con un conjunto de normas que prevén los procedimientos y faltas aplicables al caso, no hay constancia de la existencia de un andamiaje institucional que permita adelantar, de manera efectiva, el juzgamiento de la conducta específica por la que está siendo procesado el señor I.C.. A partir de lo señalado, y efectuando un análisis ponderado y estricto de los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, la Sala encuentra que los tres últimos factores mencionados tienen un peso importante para la resolución del conflicto interjurisdiccional y, de este modo, la decisión de remitir el proceso a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, es la que mejor garantiza los principios involucrados, en la medida en que garantiza el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

55. Así, de conformidad con todo lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto entre jurisdicciones en el sentido de asignar el conocimiento del asunto bajo estudio a la Jurisdicción Ordinaria. En esa medida, dispondrá la remisión del expediente al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buenaventura y ordenará las comunicaciones correspondientes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,