Auto nº 1444/22 de Corte Constitucional, 5 de Octubre de 2022

1. Según la Fiscalía, (i) el 9 de septiembre de 2015, aproximadamente a las 11:45 horas, el ciudadano W.E.M.B. manejaba su motocicleta por la carretera que conduce del municipio de Sardinata a Cúcuta, y a la altura del kilómetro 47+400, vereda la Rampachala, en una curva, una motocicleta del Ejército Nacional en la que se movilizaban dos soldados profesionales adelantó una volqueta e invadió el carril en el que se encontraba, lo que produjo que las motocicletas chocaran y perdieran el control; (ii) la motocicleta del ejército era conducida por el soldado R.E.R.S., orgánico del grupo M., quien venía acompañado del también soldado L.A.P.; (iii) como consecuencia de los golpes recibidos en el accidente, el señor M.B. falleció; y (iv) según se señala en el informe de tránsito del mismo día de los hechos, los peritos con funciones de policía judicial dieron como causa probable del accidente, el adelantar en curva por parte de la motocicleta oficial[1].

2. El 8 de marzo de 2017, ante el Juez 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, la Fiscalía formuló imputación de cargos al señor R.E.R.S. por el delito de homicidio culposo (Código Penal, art. 109) y le advirtió que durante los seis meses siguientes no podría enajenar bienes sujetos a registro[2]. El imputado no se allanó a los cargos y el Juez de Control de Garantías se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.

3. El 13 de marzo de 2017, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del señor R.S. por el delito de homicidio culposo, que le correspondió por reparto al Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta[3]. En el citado escrito, la Fiscalía señaló que el acto imputado no tiene relación directa con sus deberes oficiales, pues fue una decisión autónoma no relacionada con el servicio, la determinación de adelantar en una curva a otro vehículo y de poner en riesgo de manera injustificada a personas ajenas a cualquier condición o circunstancia relacionada con sus deberes. Por lo demás, agregó que (i) el hecho ocurrió sobre una vía usada indistintamente por cualquier ciudadano, en cualquier tiempo y en una circunstancia ajena a una actividad militar, y que (ii) existía probabilidad de responsabilidad del imputado en el hecho a título de culpa por imprudencia e imprevisión.

4. El 22 de agosto de 2017 se realizó audiencia de acusación ante el Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta[4]. El defensor del imputado advirtió que el juzgado carecía de competencia para conocer del asunto, por configurarse el fuero penal militar. Al respecto, argumentó que (i) el señor R.S. era miembro activo del ejército al momento de los hechos y conducía una motocicleta adscrita a la Brigada 30 de Cúcuta. A lo que añadió que (ii) se dirigía hacia el municipio de Sardinata en desarrollo de una orden operacional de control territorial que le fue encargada al grupo operacional al que pertenecía. La Fiscalía, por su parte, desvirtuó el argumento del defensor y señaló que el fuero penal militar no puede cobijar la infracción de normas de tránsito ni actos de imprudencia, posición que fue compartida por el apoderado de la víctima y por el agente del Ministerio Público. Por último, en virtud del planteamiento de la defensa del imputado, el juzgado de conocimiento ordenó el envío de las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, corporación que dispuso su remisión al Consejo Superior de la Judicatura, S.J. Disciplinaria, mediante auto del 29 de agosto de 2017, por ser la autoridad encargada de resolver el conflicto de competencia planteado[5].

5. El 3 de agosto de 2018, continuó la audiencia de acusación ante el Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta[6]. El juzgado manifestó que, en atención a la solicitud de falta de competencia presentada por la defensa del imputado, las diligencias se remitieron a la S.J. Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, corporación que se abstuvo de resolver el conflicto, al no existir un pronunciamiento por parte de alguna autoridad judicial[7]. El defensor del imputado reiteró su solicitud y el juez la desvirtuó, por considerar que al momento del choque el inculpado no estaba realizando actividades militares y la conducta no tenía relación directa con el servicio. En consecuencia, el juez dispuso no trabar el conflicto de competencia con la Justicia Penal Militar y, ante la inasistencia de la fiscal titular, ordenó suspender la audiencia.

6. El 24 de octubre de 2018, continuó la audiencia de acusación ante el Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, en la cual la Fiscalía formuló acusación oral contra el señor R.E.R.S.[8]. La Fiscalía reiteró lo expuesto en el escrito de acusación y mantuvo la imputación por el delito de homicidio culposo en calidad de autor, descubriendo los elementos materiales probatorios del caso.

7. El 7 de octubre de 2019, se realizó la audiencia preparatoria ante el Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, en la cual este decretó varias pruebas solicitadas por la defensa del imputado y la Fiscalía, entre ellas, el testimonio del procesado[9].

8. El 23 de marzo de 2021, el Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta le solicitó al Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta el envío de las diligencias adelantadas contra el señor R.E.R.S. por el delito de homicidio culposo, al estimar que se acreditaban los presupuestos de aplicación de la Justicia Penal Militar[10]. En concreto, alegó que el señor R.S. era miembro activo del Ejército para el momento de los hechos y que éstos se desarrollaron en cumplimiento de operaciones militares, al encontrarse realizando un desplazamiento en la patrulla militar, por lo que lo ocurrido corresponde a actos del servicio. Agregó que, en el caso de que el Juzgado 6 Penal del Circuito de Cúcuta no estuviese de acuerdo con su solicitud, proponía el conflicto positivo de competencia.

9. El 6 de abril de 2021, el Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta aceptó el conflicto planteado, alegó que es competente para adelantar la investigación contra el señor R.S. y dispuso la remisión de las diligencias a la Corte Constitucional para que se pronunciara sobre el particular[11]. En particular, indicó que, “por ahora[,] sobre la base de lo indicado por la Fiscalía en su escrito de acusación, este Juzgado es competente para conocer del juzgamiento de R.E.R.S. por la conducta punible de homicidio culposo”.

10. El 12 de abril de 2021, ante el Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta se adelantó diligencia de indagatoria del señor R.E.R.S. por los hechos ocurridos el 9 de septiembre de 2015 en el municipio de Zulia (Norte de Santander), “donde resultó muerto el señor W.E.M.” [12]. En la diligencia el señor R.S. guardó silencio y el juzgado le imputó el delito de homicidio culposo “por cuanto de las pruebas obrantes se infiere que Usted(sic) dio lugar a la muerte del señor W.E.M. cuando conducía un vehículo militar en la fecha 9 de septiembre de 2015…”, frente a lo cual el indiciado se declaró inocente “porque el señor no falleció el día del accidente sino tiempo después”[13].

11. Una vez remitido el asunto a esta corporación, el expediente fue repartido al magistrado sustanciador en sesión de Sala Plena del 25 de mayo de 2021 y remitido al despacho el 9 de junio siguiente[14].

12. Competencia. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

13. Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[15].

14. En particular, de forma reiterada, se ha considerado, que para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se cumplan tres (3) presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[16]. De esta manera, se ha explicado que el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[17]; el presupuesto objetivo se refiere a la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[18]; y el presupuesto normativo que implica la necesidad que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[19].

15. El fuero penal militar y su aplicación excepcional y restringida. Reiteración de jurisprudencia. El artículo 221 de la Constitución establece el fuero penal militar en los siguientes términos: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Por su parte, la Ley 1407 de 2010 (por la cual se expide el Código Penal Militar) reproduce en el artículo 1° el contenido de la citada norma constitucional[20] y establece en los artículos 2 y 3 los delitos relacionados con el servicio y aquellos que no lo son[21].

16. En distintas oportunidades, la Corte se ha pronunciado sobre el contenido y alcance del fuero penal militar[22]. Así, en la sentencia C-372 de 2016, se precisó que este constituye una prerrogativa especial de juzgamiento, mediante la cual se busca que las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, sean de competencia de las cortes marciales o tribunales militares. En desarrollo de lo anterior, se indicó que, si bien la Constitución prevé como regla general que el juez natural para investigar y juzgar a los autores o partícipes de las conductas punibles son las autoridades judiciales que hacen parte de la Jurisdicción Penal Ordinaria, la circunstancia de que también contemple la existencia de cortes marciales o tribunales militares, que constituyen la denominada Justicia Penal Militar, “comporta[,] sin lugar a dudas[,] una excepción a esa regla general y, por tanto, la implementación de un régimen penal de naturaleza especial que, bajo un determinado contexto, investiga y juzga las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Púbica en servicio activo y en relación directa con el servicio.”[23]

17. Esta excepción al régimen general de juzgamiento encuentra justificación en (i) los diferentes deberes y responsabilidades que están llamados a cumplir los miembros de la Fuerza Pública, a quienes la Constitución les asigna la función especial, exclusiva y excluyente, del monopolio del ejercicio coactivo del Estado, (a) que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y (b) el sometimiento a unas reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas a las que son aplicables en la vida civil[24]; a lo que se añade (ii) la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente con su particular sistema de organización y de formación castrense[25].

18. Al ser el fuero penal militar una excepción al régimen general de juzgamiento, este tribunal ha establecido que su campo de acción es limitado y restringido. Por tal motivo, se ha indicado que la competencia de la Justicia Penal Militar solo se activa cuando concurran dos elementos básicos: (i) que el agente pertenezca a la institución castrense y que sea miembro activo de ella (elemento subjetivo); y (ii) que el delito cometido sea en servicio activo y tenga relación directa con dicho servicio (elemento funcional)[26]. Este segundo requisito reviste especial importancia, en tanto dicha exigencia “obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental (…)”[27].

19. Por lo demás, en cuanto a este mismo elemento funcional, la Corte ha señalado varias subreglas que resultan relevantes al momento de evaluar su configuración, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera: (1) el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, situación que se desvirtúa en el evento en que el agente desde el principio tenga un propósito criminal[28]; (2) la relación entre la conducta punible y la actividad propia del servicio debe ser directa, próxima y evidente (y no puramente hipotética o abstracta), lo que implica que el sujeto investigado actuó en el marco de las misiones institucionales adscritas constitucional y legalmente a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y en desarrollo de órdenes proferidas con estricta sujeción a los fines superiores asignados a esas instituciones[29]; (3) no le corresponde a la Justicia Penal Militar –en ningún caso y por ningún motivo– juzgar a los civiles, ni tampoco a los miembros de la Fuerza Pública que cometan delitos no relacionados con el servicio, esto es, conductas punibles ajenas a las funciones misionales que –en su condición de tal– ejecutan, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, los cuales serían de competencia de la Jurisdicción Ordinaria[30]; (4) existen conductas que siempre serán ajenas al servicio, como ocurre con las graves violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad o las lesiones al derecho internacional humanitario, las cuales jamás podrán implicar la realización de un fin constitucionalmente legítimo[31]; y, (5) en caso de duda sobre cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, deberá aplicarse la regla general de competencia, por lo cual la investigación deberá ser adelantada por la justicia ordinaria[32].

20. Por su parte, la extinta S.J. Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (corporación que tenía a su cargo dirimir los conflictos entre jurisdicciones) también estableció en su momento unos criterios a efectos de acreditar la configuración del fuero penal militar. Así, frente al elemento funcional, dicha corporación resaltó que el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y que las conductas punibles que se pueden investigar y sancionar a través de la Justicia Penal Militar “están limitad[as] a aquell[as] ocurrid[as] en la esfera funcional de la Fuerza Pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares –defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional– o de la policía nacional –mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica–”[33]. Asimismo, señaló que la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial y no meramente formal[34], y que únicamente en la medida en que el miembro activo de la Fuerza Pública actué razonablemente en el ámbito de su competencia, puede afirmarse que obra en función del servicio a su cargo[35].

21. Por último, se advierte que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con la jurisprudencia de esta corporación, también ha resaltado el carácter excepcional de la justicia penal militar y la necesidad de que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio sea próxima y directa[36]. En este sentido, ha precisado que la relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas, por lo cual, si existe duda, se descarta el fuero y el asunto debe asignarse a la justicia ordinaria[37]. Bajo esta perspectiva, el citado tribunal ha señalado que la configuración del fuero penal militar “parte de la circunstancia necesaria de que el militar o el policía iniciaron una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el camino, en el desarrollo de la misma, decidieron desviarla, extralimitarse o abusar, pero siempre en el entendido de que estos procederes indebidos tenían una correspondencia, un vínculo, un nexo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente”[38].

22. Examen del caso concreto. La Sala Plena encuentra satisfechos los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo entre jurisdicciones. En primer lugar, se cumple el presupuesto subjetivo, puesto que la controversia es suscitada por dos autoridades que administran justicia y que no pertenecen a la misma estructural jurisdiccional, de un lado, el Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta y, del otro, el Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta. En segundo lugar, se acredita el presupuesto objetivo, ya que dicha controversia recae sobre el conocimiento del proceso penal seguido en contra del soldado R.E.R.S. por el presunto delito de homicidio culposo. Y, en tercer lugar, se cumple también con el presupuesto normativo, como quiera que el Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta y el Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta reclaman expresamente ser competentes para conocer del asunto, sobre la base de entender o no consolidados los elementos subjetivos y funcional que activan el fuero penal militar.

23. Cabe resaltar que, respecto del citado presupuesto normativo, si bien las autoridades involucradas en el conflicto no citaron de forma expresa normativa alguna para fundamentar su postura, ello es susceptible de inferirse. En efecto, el Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta sustentó su posición en lo expuesto por la Fiscalía en el escrito de acusación, en el que se señaló que el acto imputado no tiene relación directa con los deberes oficiales. En este orden de ideas, es posible colegir que la citada autoridad judicial invocó de manera implícita los artículos 221 de la Constitución y 1° del Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), relativos al alcance del fuero penal militar, y cuyo tenor literal limita esta figura a las conductas punibles relacionadas con el servicio[39]. Esta misma referencia también puede advertirse por parte del Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta, cuya competencia se justificó en la configuración de los presupuestos del fuero penal militar y, en particular, en que los hechos sí desarrollaron en cumplimiento de operaciones militares, sobre la base de los mismos preceptos normativos previamente mencionados.

24. Acreditados los referidos presupuestos, esta corporación considera que el conocimiento del presente asunto le corresponde a la Justicia Penal Militar, pues se cumplen los elementos del fuero penal militar. En primer lugar, se acredita el elemento subjetivo, ya que, para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, el 9 de septiembre de 2015, el señor R.E.R.S. era un miembro activo del Ejército Nacional, perteneciente al Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “M.”[40].

25. En segundo lugar, se acredita el elemento funcional, pues se evidencia una relación directa, próxima y evidente entre la conducta endilgada al señor R.S. y el servicio. Según lo expuesto por la Fiscalía en la formulación de imputación y en el escrito de acusación, (i) el 9 de septiembre de 2015, aproximadamente a las 11:45 horas, el ciudadano W.E.M.B. manejaba su motocicleta por la carretera que conduce del municipio de Sardinata a Cúcuta, y a la altura del kilómetro 47+400, vereda la Rampachala, en una curva, una motocicleta del Ejército Nacional en la que se movilizaban dos soldados profesionales adelantó una volqueta e invadió el carril en el que se encontraba, lo que produjo que las motocicletas chocaran y perdieran el control; (ii) la motocicleta del ejército era conducida por el soldado R.E.R.S., orgánico del grupo M., quien venía acompañado del también soldado L.A.P.; (iii) como consecuencia de los golpes recibidos en el accidente, el señor M.B. falleció; y (iv) según se señala en el informe de tránsito del mismo día de los hechos, los peritos con funciones de policía judicial dieron como causa probable del accidente, el adelantar en curva por parte de la motocicleta oficial[41].

26. La Sala Plena encuentra que la conducta endilgada al señor R.S. ocurrió en desarrollo de una de las fases de una misión militar que, para el momento de ocurrencia de los hechos, venía siendo ejecutada por el Ejército Nacional y había sido previamente asignada a la unidad a la que el soldado pertenecía. Esta afirmación se soporta en las siguientes pruebas.

27. Primero: La existencia de una orden militar para la fecha de los hechos. En el expediente obra la “ORDEN FRAGMENTARIA No. 04 A LA ORDOP No. 42 “SABLE” DE CONTROL TERRITORIAL” en la cual se indica que, como misión, el grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “Gr. H.M., con la unidad ALAZAN 1, sección motorizada, orgánica del escuadrón “A” al mando del SS. C.P.J., a partir del “0911:00SEP2015”, debe desarrollar la citada orden y realizar movimiento motorizado desde el puesto de mando del GMMAZ en la ciudad de Cúcuta hasta el municipio de “El Zulia”, vereda “Cerro León”, “con el fin de realizar registro ofensivo sobre el sector para confirmar la posible presencia de grupos armados al margen de la ley”[42]. (subrayado fuera de texto).

28. Dicha misión comprendía tres fases, como se desprende del apartado denominado “maniobra” previsto en la orden fragmentaria No. 04, a saber: (i) planeamiento y alistamiento (que implicaba, entre otras, una inspección a los vehículos, personal, material de guerra e intendencia, y revisión de las armas de apoyo); (ii) movimiento (que comprendía el desplazamiento motorizado de la unidad ALAZAN 1, orgánica del escuadrón “A” al mando del SS. C.P.J., a partir del día “0911:00SEP2015” desde Cúcuta hasta la vereda Cerro León y el aseguramiento durante el recorrido de puntos críticos, partes altas, alcantarillados, cruces de caminos y carreteras, para lo cual el personal debía desembarcar y realizar los registros; una vez hecho el desembarque se iniciaba el movimiento pedestre hacia los objetivos, con el fin de efectuar el registro ofensivo); y (iii) extracción (que incluía, entre otras, la identificación de puntos críticos y la posible ubicación de francotiradores del enemigo y la utilización del fuego)[43]. Vale advertir que, frente a la ejecución de la misión, se dispuso como tareas claves, entre otras, “garantizar la seguridad de la población civil y evitar las acciones terroristas en la jurisdicción asignada”[44].

29. Segundo: La pertenencia del soldado investigado R.S. a la unidad encargada de ejecutar la misión contenida en la “ORDEN FRAGMENTARIA No. 04 A LA ORDOP No. 42 “SABLE” DE CONTROL TERRITORIAL”. Sobre el particular, se advierte que el citado señor R.S. hacía parte de la unidad ALAZAN 1, al mando del SS. C.P.J., tal y como se desprende del listado del personal de la mencionada unidad para el día 9 de septiembre de 2015[45]. Como se expuso previamente, la unidad ALAZAN 1 debía ejecutar la misión contenida en la referida orden militar.

30. Tercero: El informe rendido por el SS. C.P.J., sobre el accidente ocurrido el 9 de septiembre de 2015. Al respecto, el día 10 del mes y año en cita, el SS. P.J. rindió un informe al Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “M.”, sobre los hechos ocurridos el 9 de septiembre del citado año, en el que afirmó: “siendo aproximadamente 11:40 horas en el municipio Zulia coordenadas 08´00´41-72´36´36” sector finca la Gloria (…) ocurrió el accidente en una de las motos del pelotón [que] presuntamente colision[ó] contra otr[a] motocicleta en donde resultaron afectados los soldado[s] profesional[es] R.S.R.(.…) y el tripulante el soldado profesional PABUENCE DURAN LUIS (…) y un civil de nombre W.E.M.”[46] (subrayado por fuera de texto original). En seguida, explicó cómo se percató del accidente: “Siendo las 10:30 horas recibí la ORDEN FRAGMENTARIA N´04. A LA ORDOP N.42 “SABLE” DE CONTROL TERRITORIAL, [frente a la] cual form[é] el personal[,] organic[é] la patrulla[,] les leí la ORDEN FRAGMENTARIA[,] se les explic[ó] la misión que se iba [a] realizar, inici[é] movimiento siendo aproximadamente las 11:20, me desplazaba en la primer moto con el fin de controlar la velocidad y tenía la información exacta del sitio al cual se iba a realizar el registro, por seguridad entre las motos se lleva una distancia aproximada de 200 a 250 metros, pas[é] una curva y en la recta siguiente ya no vi la moto que me seguía[,] esper[é] una cuestión [de] 2 o 3 minutos[,] me regres[é] y encontré a los soldados accidentados con un civil que le estaban brindando los primeros auxilios (…)”[47].

31. Cuarto: Una de las motocicletas involucradas en el accidente del 9 de septiembre de 2015 era de naturaleza oficial y estaba asignada al soldado R.S.. En este punto, el teniente coronel P.F.C.A.(. del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “G.. H.M. relacionó las características de una de las motocicletas involucradas en el accidente de tránsito ocurrido el 9 de septiembre de 2015, sobre el sector de la finca “La Gloria” del municipio del Zulia, y precisó que una de ellas corresponde a un vehículo oficial destinado para el uso de miembros del Ejército Nacional (en concreto, para el Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 G.. H.M. y que, para el momento del accidente, estaba asignada al soldado profesional R.S.[48].

32. Quinto: La diligencia de entrevista al soldado L.A.P.D. respecto de los hechos ocurridos el 9 de septiembre de 2015. Sobre el particular, el 22 de enero de 2016, el señor P.D. se pronunció respecto del accidente ocurrido ese día e indicó que: “(…) yo salgo como copiloto en la motocicleta DR 650, del señor soldado profesional de apellido R., realizábamos un desplazamiento bajo orden de desplazamiento hacia la ye(sic) de astilleros y en el movimiento después del Zulia, alcanzamos un tracto camión y mi compañero no intento(sic) adelantarlo porque no se podía, y en una acción mi compañero me imagino que se acercó hacia el centro para ver si podía adelantar y al igual se veía un aviso de curva al fondo y por eso se mantuvo detrás del vehículo que digo, y de ahí lo que yo recuerdo es que la mula para tomar la curva se abrió invadiendo el otro carril y cuando retomo ya lo que vi fue la otra moto encima (…)”[49] (subrayado por fuera de texto original). Asimismo, el soldado precisó que: “(…) como a eso de las once de la mañana” salieron del batallón.

33. Sexto: El auto del 27 de julio de 2018 proferido por el Comando del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “Gr. H.M., mediante el cual se ordena el archivo definitivo de la investigación disciplinaria seguida en contra del soldado R.S., por los hechos ocurridos el 9 de septiembre de 2015[50]. Al respecto, en la investigación penal adelantada en contra del citado soldado por parte del Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta, obra como prueba trasladada copia del referido fallo disciplinario.

34. En dicho fallo se hace un recuento de las pruebas recaudadas, siendo una de ellas la diligencia de versión libre y espontánea rendida por el señor R.S., en la cual este manifestó que: “ese día es decir el 09 de septiembre del año 2015 tipo 10.30 u 11.00 nos dan la orden de salir [a] hacer un registro a cerro león(sic) porque al parecer había presencia de enemigo, cuando íbamos más allá del Zulia en una semicurva iba una mula delante mío y en ese momento me asomo hacia el lado izquierdo para verificar si se podía pasar cuando veo al civil que venía a alta velocidad pegado a la línea amarilla y ahí en ese momento es cuando se produce el choque que no fue de frente sino de lado (…)” (subrayado por fuera del texto original). En el referido auto se resalta que se realizó la práctica de declaraciones juramentadas al personal de soldados que pertenecen a la unidad ALAZAN 1 y que, para el día de los hechos, se encontraban en cumplimiento de una orden de operación “los cuales al unísono son claros en manifestar que para el día 9 de septiembre del año 2015 se desplazaban [a] hacer un registro a cerro león(sic) porque al parecer había presencia de enemigo (…)”.

35. De acuerdo con las pruebas referenciadas, la Sala encuentra que el 9 de septiembre de 2015 se le asignó al grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “Gr. H.M.” junto con la unidad ALAZAN 1, sección motorizada, orgánica del escuadrón “A”, al mando del SS. C.P.J., la misión contenida en la “ORDEN FRAGMENTARIA No. 04 A LA ORDOP No. 42 “SABLE” DE CONTROL TERRITORIAL”. Dicha misión tenía como objeto la realización de un registro ofensivo para confirmar la posible presencia de grupos armados al margen de la ley y estaba compuesta por tres fases, una de ellas, denominada “movimiento”, que implicaba el desplazamiento motorizado del personal del ejército de la unidad ALAZAN 1 desde la ciudad de Cúcuta hasta el municipio de “El Zulia”, vereda “Cerro León”.

36. Asimismo, es posible inferir que la conducta del soldado R.S. ocurrió en desarrollo de dicha misión, en concreto, en la fase que se denominó “movimiento”, pues la razón por la cual se movilizaba en motocicleta por la carretera en el momento de los hechos era justamente para dar cumplimiento a la “ORDEN FRAGMENTARIA No. 04 A LA ORDOP No. 42 “SABLE” DE CONTROL TERRITORIAL”, al hacer parte de la unidad ALAZAN 1.

37. Al respecto, la Sala Plena encuentra que existe una relación directa, próxima y evidente entre la conducta endilgada al señor R.S. y el servicio, por cuanto (i) los hechos ocurrieron, en concreto, a la altura del kilómetro 47+400, vereda la Rampachala. Dicha vereda pertenece al municipio de El Zulia[51], y este era el municipio hacia el cual debía desplazarse la unidad ALAZAN 1, en desarrollado de la referida orden. De otra parte, tal y como se desprende del contenido de esta última, (ii) la misión allí contenida debía ejecutarse a partir del “0911:00SEP2015” y los hechos, según la fiscalía, ocurrieron ese día aproximadamente a las 11:45 horas, lo cual evidencia la proximidad temporal entre la conducta endilgada y la misión que debía ejecutarse, sumado al hecho de que el acusado R.S. se movilizaba en una motocicleta oficial.

38. Adicional a lo previamente señalado, (iii) cabe destacar que, al momento de evaluar la configuración del elemento funcional, es importante que el hecho punible surja como una extralimitación, un desvío o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad directamente ligada a una labor propia de la Fuerza Pública, supuesto que se desvirtúa cuando el agente desde el principio tiene un propósito criminal (supra, numeral 19). En el caso concreto, la Corte encuentra que esta subregla se acredita en el asunto bajo examen, pues en atención al carácter culposo de la conducta investigada, no es posible inferir que el soldado R.S. hubiese tenido desde el principio un propósito o fin criminal. Por el contrario, en atención a los hechos ocurridos, se aprecia que la conducta responde a un presunto acto de imprudencia durante la conducción de una motocicleta oficial por una carretera, en el desarrollo de una específica misión militar (la Orden Fragmentaria No. 04 a la ORDOP No. 42 “Sable” de Control Territorial). Así, es razonable concluir que el acto investigado responde a una desviación o desarreglo en el marco de una actividad ligada directamente con una función propia del Ejército Nacional.

39. La Sala Plena aclara que las anteriores consideraciones no suponen un prejuzgamiento frente a la conducta investigada, pues esta corporación carece de competencia para determinar si aquella efectivamente merece un reproche penal. Sin embargo, sí le compete analizar a partir de las pruebas obrantes en el expediente, si tal conducta se enmarca en un acto de servicio para efectos de acreditar la configuración del fuero penal militar que, se reitera, es de carácter excepcional.

40. Por otro lado, cabe resaltar que si bien el delito de homicidio culposo no está tipificado en el Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), el artículo 171 del estatuto se refiere a los delitos comunes y señala que cuando un miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el Código Penal Ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar. En este sentido, como quiera que el homicidio culposo está tipificado en el Código Penal Ordinario (artículo 109 de la Ley 599 de 2000) y se cumplen los presupuestos del artículo 171 del Código Penal Militar, dicha conducta deberá ser investigada y juzgada de conformidad con dicho estatuto.

41. Por último, la Sala Plena resalta que, mediante auto del 11 de septiembre de 2019, la extinta S.J. Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió un conflicto de jurisdicciones similar al presente[52]. En aquella oportunidad el conflicto se suscitaba entre la Jurisdicción Ordinaria y la Justicia Penal Militar, con ocasión de la investigación seguida en contra de un soldado profesional por el delito de homicidio culposo. En el caso se había presentado un choque en una carretera entre un vehículo de propiedad del ejército, que era conducido por el soldado investigado, y una motocicleta en la que se movilizaban tres personas, que fallecieron por motivo del accidente.

42. El Consejo Superior de la Judicatura consideró que la competencia para conocer de la citada investigación correspondía a la Justicia Penal Militar, pues el soldado investigado ostentaba la calidad de miembro activo de la Fuerza Pública al momento de los hechos (desempeñando el cargo de conductor) y la conducta estaba relacionada con el servicio, pues el día del accidente el investigado se desplazaba conduciendo un vehículo oficial en cumplimiento de una orden oficial del Ejército Nacional. Al respecto, indicó que: “para que un ilícito penal sea de competencia de la Justicia Penal Militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, aspecto que sí tiene suceso en el presente caso, en el que se investiga un homicidio culposo ocurrido a causa de un accidente de tránsito, toda vez que el implicado desarrollaba el rol de conductor de un vehículo oficial acorde con su cargo o empleo como integrante del Ejercito Nacional y al momento de los hechos materia de investigación se desplazaba en misión oficial, en cumplimiento de una orden legítima”. Asimismo, destacó que la ocurrencia de los hechos se dio con ocasión directa y próxima del servicio y tenía una íntima conexión con las funciones que el investigado debía cumplir en el cargo de conductor asignado en el ejército, labor de apoyo estrechamente conectada a la misión constitucional de la institución.

43. De lo expuesto se infiere que el presente caso guarda similitudes fácticas y jurídicas con el que fue resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura, puesto que (i) se trata de una investigación penal seguida en contra de un miembro de la Fuerza Pública por el delito de homicidio culposo; (ii) el fundamento fáctico de la investigación es un accidente de tránsito en el cual colisionaron dos vehículos, uno de carácter oficial que era conducido por el sujeto investigado; (iii) el siniestro ocasionó la muerte del conductor del otro vehículo que corresponde a un particular; (iv) para la fecha de ocurrencia de los hechos el funcionario involucrado era miembro del Ejército Nacional; y (v) en esta condición se desplazaba en cumplimiento de una misión que le había sido asignada a la unidad a la que pertenecía. En consecuencia, resulta razonable que, al igual que ocurrió en aquella oportunidad, la competencia para conocer del caso bajo examen se asigne a la Justicia Penal Militar.

44. En suma, la Sala Plena considera que se configuran los presupuestos para aplicar la Justicia Penal Militar y, por lo tanto, le corresponde al Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta conocer del proceso penal seguido en contra del soldado R.E.R.S.. Por ende, se ordenará remitir el expediente CJU-856 al mencionado juzgado para que continúe el trámite del referido proceso. Esta autoridad deberá comunicar la presente decisión al Juzgado 6 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta y a los sujetos procesales e interesados dentro del trámite judicial correspondiente.

45. Regla de decisión. Cuando los miembros de la Fuerza Pública sean investigados por el delito de homicidio culposo debido a un accidente de tránsito, y se advierta que tal conducta punible haya tenido lugar en desarrollo de una tarea misional e institucional, con ocasión de un desvío en su marco de ejecución, dicho proceso será objeto de conocimiento por la Justicia Penal Militar, siempre que desde el principio carezca de un propósito criminal. Lo anterior, por cuanto se cumplen los elementos subjetivo y funcional para acreditar la configuración del fuero penal militar.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,