Auto nº 1537/22 de Corte Constitucional, 13 de Octubre de 2022

1. El 26 de diciembre de 2007, se recibió noticia criminal por los hechos ocurridos el 25 de diciembre de la misma anualidad, en la vereda La Rápida, municipio de San Rafael (Antioquia)[1]. En la llamada realizada por el sargento P. del batallón “especial energético y vial” con sede en el mencionado municipio, se solicitó que el personal de la unidad investigativa de la fiscalía, seccional Marinilla se desplazara hasta el lugar de los hechos, con el fin de que se realizara la inspección a un cadáver, puesto que los soldados C.C.B., D. de J.P.C., J.M.G.C., el Sargento Segundo J.F.M.Z. y el cabo tercero Á.B.R. la noche anterior, habían tenido un presunto enfrentamiento en el que habían dado de baja a una persona[2].

2. Realizada la inspección se encontró, “un cuerpo humano sin vida, de sexo masculino (…), entre 23 y 25 años aproximadamente, de estatura media, el cual vestía camiseta color negro, sudadera color negro y botas de caucho pantaneras, en la espalda se observa un bolso tipo morral, color azul, y al lado de la mano izquierda un arma de fuego tipo pistola con un prov[e]edor (…); posteriormente se realiza la inspección al cadáver, observando que la camiseta color negro posee dos orificios al lado izquierdo entre el cuello y el hombro (…), asimismo se observa que tiene una camiseta color beige debajo de la negra; siguiendo la observación por la parte de la cintura, se aprecia que tiene un orificio en el cuerpo producido por arma de fuego, al bajarle un poco la sudadera de color negro, se observa que debajo de esta tiene un pantalón color azul con una correa verde”[3].

3. La investigación de los hechos ocurridos fue adelantada por la fiscalía 111, seccional Marinilla, Antioquia con el radicado SPOA 054406000340200700012, por el delito de homicidio[4].

4. El 2 de septiembre de 2008, en el informe presentando por el fiscal 74 de derechos humanos y derecho internacional humanitario de Medellín, al coordinador de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, se relacionan los procesos que se adelantan en las diferentes fiscalías y la justicia penal militar. En relación con el proceso adelantado por la fiscalía 111 de Marinilla, radicado 054406000340200700012, y por el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar N° 789, por los hechos ocurridos el 25 de diciembre de 2007 en el municipio de San Rafael, se señaló que “amerita traslado”, bajo el concepto de: “la necropsia arroja dos impactos con trayectoria de arriba -– abajo, de izquierda a derecha y adelante – atrás. Llama la atención que los uniformados refieren todos encontrarse a una distancia entre 15 y 20 metros cuando se produce el combate, sin embargo, figuran vainillas calibre 5.56 entre un metro diez y más distante a 8.20 metros y al occiso se le encontró un arma calibre 9mm”[5].

5. El 16 de octubre de 2008 mediante Resolución 0-6438, el fiscal general de la Nación asignó a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH la investigación en averiguación de responsable por el homicidio de una persona por identificar en los hechos ocurridos en el municipio de San Rafael el 25 de diciembre de 2007[6]. El 10 de diciembre de 2008 mediante Resolución N° 000723, la Jefatura de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, asignó el conocimiento de dicha investigación, por el delito de homicidio en persona protegida, a la Fiscalía 50 Especializada de la misma unidad, sede Bogotá[7].

6. El 27 de mayo de 2009, la juez 22 de instrucción penal militar mediante oficio N° 840, solicitó al fiscal 111 delegado de Marinilla que remitiera la investigación en razón a que se había determinado, que la conducta investigada había sido realizada en combate y en consecuencia debía ser investigada y juzgada por la Justicia Penal Militar, teniendo en cuenta que el personal militar se encontraba realizando actividades estrictamente relacionadas con el servicio[8]. Lo anterior, teniendo en cuenta lo señalado por el artículo 221 de la Constitución, los artículos 1 y 2 de la Ley 522 de 1999 y la sentencia C-358 de 1997[9].

7. El 29 de julio de 2009, el fiscal 111 delegado de Marinilla, en respuesta al anterior oficio sostuvo que, para el caso, no se había podido concluir que la muerte materia de investigación, hubiere sido en combate con el Ejército Nacional y que una vez se determinara, se decidiría sobre la remisión de la misma al despacho que la solicita[10].

8. Mediante oficios del 15 de septiembre, 18 de noviembre, 2 de diciembre de 2009, 8 de enero y 6 de abril de 2010, el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar solicitó reiteradamente a la fiscalía 111 de Marinilla el envío de la investigación de los hechos ocurridos el 25 de diciembre de 2007 en el municipio de San Rafael, “teniendo en cuenta que el personal militar se encontraba realizando actividades estrictamente relacionadas con el servicio”[11], y sugirió en caso de que no se remitieran las diligencias, que plantearía un conflicto positivo de competencia en virtud del artículo 221 de la Constitución, los artículos 1 y 2 de la Ley 522 de 1999 y la sentencia C – 358 de 1997[12].

9. El 8 de marzo de 2010, la Procuraduría 185 Judicial I Penal, mediante oficio No 24 solicitó a la fiscalía 111 de Marinilla información sobre la documentación del proceso SPOA 054406000340200700012 o préstamo del mismo para inspección judicial, en razón a que dicha procuraduría ejerce funciones de Ministerio Público en el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar. Asimismo, manifestó que el mencionado juzgado adelantaba una investigación por los mismos hechos bajo el radicado N° 789, y solicitó a su vez, información sobre las diligencias adelantadas por esa fiscalía y las pruebas que permitieran inferir que los hechos ocurridos el 25 de diciembre de 2007 en el municipio de San Rafael, no se dieron en el marco de una operación militar de combate. Lo anterior, toda vez que, a pesar de los múltiples requerimientos, no se dio respuesta a los oficios enviados por el juzgado, ni se remitieron las diligencias solicitadas para ser tramitadas por la justicia penal militar por parte de la Fiscalía 111 de Marinilla[13]. El 11 de agosto de 2010, la fiscalía 111 de Marinilla remitió al Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar, las diligencias solicitadas por la procuraduría[14].

10. El 8 de febrero de 2011, el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar informó a la Fiscalía 50 Especializada que continuaba con la investigación preliminar N° 789 “averiguación de responsables” por el delito de homicidio[15].

11. El 3 de abril de 2012, la Fiscalía 50 Especializada informó al Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar de Medellín que la investigación “en averiguación de responsables por homicidio en persona sin identificar” estaba siendo adelantada por esa fiscalía, desde el 16 de octubre de 2008[16].

12. El 6 de marzo de 2019, la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución No 0120 asignó el conocimiento de la investigación a la Fiscalía 105 Especializada de Medellín[17].

13. El 26 de junio de 2020, la Fiscalía 105 Especializada de Medellín solicitó mediante oficio al Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar la investigación preliminar N° 789, con el fin de determinar si dentro de la misma, existen registros necrodactilares de la persona fallecida[18]. Mediante oficio N° 0881 del 8 de julio de 2002, el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar informó a la Fiscalía 105 DECVDH que en cumplimiento de la Resolución 00148 del 2 de julio de 2020, el conocimiento de la respectiva investigación había sido remitido al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar[19].

14. El 2 de noviembre de 2021, la Fiscalía 105 DECVDH solicitó al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar que remitiera la investigación penal N° 789 y señaló “en caso de que la señora juez considere que esta investigación debe continuar en la Justicia Penal Militar y no en la Justicia Ordinari[a], se plantea conflicto positivo de jurisdicción” [20].

15. El 30 de marzo de 2022, la juez 32 de instrucción penal militar mediante oficio N° 1025, solicitó a la Fiscalía 105 DECVDH remitir “los argumentos mediante los cuales solicita por competencia la Indagación Preliminar N° 789 que se adelantó por parte del Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar…”[21].

16. El 7 de abril de 2022, la Fiscalía 105 DECVDH informó al mencionado juzgado, los motivos por los cuales solicitaba el conocimiento de la investigación, señalando entre otras cosas que: “la Fiscalía General de la Nación, como ente natural, a través de sus agentes delegados, conserva exclusivamente la competencia funcional de los casos en que se violan los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario (cláusula general de competencia), en especial cuando se cometen delitos de Lesa humanidad, sea cualquiera el agente infractor involucrado en las conductas delictivas descritas en nuestro código penal, en el título II, DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, C. único”[22].

17. El 9 de junio de 2022, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar, mediante oficio N° 1630, resolvió “la no remisión de las diligencias a la justicia ordinaria, toda vez que en dicho escrito no se relaciona prueba sobreviniente donde se pueda inferir la remisión de la investigación por competencia de forma inmediata a la justicia ordinaria …”[23].

18. El 1 de julio de 2022, el expediente fue remitido por la Fiscalía 105 Especializada contra las Violaciones de Derechos Humanos de Medellín a la Corte Constitucional[24], y el 8 de julio de 2022, el asunto fue repartido al magistrado sustanciador[25].

Competencia

19. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 20151.

    Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones

20. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[26].

21. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[27], entendiendo que:

    (i) El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[28].

    (ii) El presupuesto objetivo requiere la existencia de una causa judicial sobre la que se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[29].

    (iii) El presupuesto normativo precisa que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer del asunto concreto[30].

    El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de la jurisprudencia[31]

22. La Constitución establece que, como regla general, las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, son los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

23. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y sancionar delitos, siendo su campo de acción limitado y restringido[32]. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos[33]. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida[34], de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente[35].

24. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan juzgan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar y policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha insistido en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo), la configuración del fuero requiere de la concurrencia de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio[36]. En ese orden, ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”[37].

25. Así las cosas, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

    (i) Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, es decir, de las fuerzas militares (el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea) o de la Policía Nacional, del presunto responsable de la conducta punible objeto de investigación y juzgamiento.

    (ii) Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución, en virtud de los cuales “[l]as Fuerzas Militares [tienen] como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” (art. 217 C.P.); y la Policía Nacional tiene por fin primordial “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (art. 218 C.P.).

26. Entonces, para llegar a la conclusión de que el hecho punible ocurrió en relación con el servicio, es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el miembro de la Fuerza Pública y la actividad del servicio, esto es, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”[38]. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que, en sí misma, constituye un desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública[39]. De modo que tal vínculo se disuelve en el evento en que, desde el principio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”[40].

27. El referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”[41]. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias[42].

28. La Sala Plena de este tribunal ha reiterado que en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. En ese orden, solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la justicia penal militar[43]. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la jurisdicción ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común[44].

29. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria”[45]. En síntesis, señaló que para que el asunto sea de conocimiento de la citada justicia penal militar y policial, es imprescindible que el agente de la Fuerza Pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente”[46].

30. Adicionalmente, se destaca que la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también fue pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, es indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no puede perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución[47]. En este sentido, dicho órgano fue claro al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”[48]. Por tal razón, no toda conducta cometida por un miembro de la Fuerza Pública puede quedar comprendida dentro del ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar y policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión del servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo[49].

31. Respecto a escenarios de duda, más recientemente, de un lado, este tribunal en la Sentencia SU-190 de 2021[50] reiteró que “resulta particularmente claro de la jurisprudencia de la Corte que el ejercicio de la Jurisdicción Penal Militar implica que esté debidamente demostrado, no solo que el presunto autor es miembro activo de la Fuerza Pública. Debe estar inequívocamente probada, en grado de certeza, la relación directa, inmediata y estrecha de la conducta investigada con el servicio. Como se ha observado, de surgir dudas sobre si las circunstancias de hecho en las cuales tuvo lugar el delito y, por lo tanto, sobre si consiste, o no, en un acto del servicio, ellas deben ser resueltas mediante la asignación de la competencia para su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria”.

32. De otro lado, en el Auto 476 de 2021[51], al resolver un conflicto de jurisdicción entre el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta y el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Garantías Ambulante de Cúcuta, y constatar, en el caso concreto, un escenario de duda acerca de la situación en que tuvo lugar el hecho delictivo, la Sala Plena fijó la siguiente regla de decisión: “Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria porque, el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que constituyen el fuero”[52].

33. En igual sentido, en el Auto 496 de 2021[53] esta corporación precisó que “de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria”.

34. En resumen, la justicia penal militar solo es competente para investigar, juzgar y sancionar “las conductas punibles en las que nítidamente se configuren los elementos subjetivo y funcional que componen el fuero”[54]. Entendiendo que el elemento subjetivo requiere que el delito sea cometido por un miembro de la Fuerza Pública mientras se encuentra en servicio activo, y que el elemento funcional exige que la conducta punible se encuentre relacionada directa, inmediata y estrechamente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas íntimamente con la misión institucional. De forma tal que en caso de duda acerca de la verdadera relación de la conducta punible con el cumplimiento legítimo del servicio, la competencia para conocer el proceso penal deberá recaer en la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal.

35. Legitimidad de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de competencias entre jurisdicciones. En la Sentencia SU-190 de 2021[55] esta corporación aclaró que bajo el actual diseño constitucional y legal la Fiscalía General de la Nación ejerce funciones mixtas de carácter jurisdiccional[56] y no jurisdiccional[57].

36. A partir de tal distinción, la Corte indicó que es en el marco de las funciones jurisdiccionales, y en relación con estas, que el ente investigador puede promover conflictos con otras jurisdicciones y provocar su resolución. Posibilidad que no se encuentra habilitada cuando, por ejemplo, actúa como parte en el proceso penal, dado que por regla general allí desempeña funciones no jurisdiccionales.

37. No obstante, para la Sala Plena de esta corporación, en el marco de las funciones no jurisdiccionales, la Fiscalía General de la Nación estaría facultada excepcionalmente para promover conflictos de jurisdicción respecto de la justicia penal militar. Esto por dos razones de orden constitucional: (i) garantiza los principios de celeridad y economía procesal al permitir que el debate sobre la jurisdicción competente sea planteado y definido desde la etapa de la investigación, evitando así que se traslade a la etapa del juicio; (ii) lo cual, a su vez, ayuda a materializar los principios de eficacia y de acceso a la administración de justicia.

38. La anterior regla fue condicionada por esta misma Corte al verificar el presupuesto subjetivo exigido para declarar la existencia o no de un conflicto jurisdiccional. Así, mediante Auto 704 de 2021[58], concluyó que “tratándose de conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, la Fiscalía General de la Nación está facultada para suscitar el conflicto, cuando medien eventuales graves violaciones de Derechos Humanos”[59] (negrillas propias).

39. El referido condicionamiento ha sido reiterado por la Corte Constitucional en la solución de conflictos jurisdiccionales que involucran a la Fiscalía General de la Nación y la justicia penal militar. Por ejemplo, en el Auto 958 de 2021[60] consideró que sí se cumplía el presupuesto subjetivo dado que el caso bajo investigación penal que ambas jurisdicciones reclamaban involucraba una posible grave violación de Derechos Humanos, en tanto se trató de un homicidio presuntamente cometido por miembros activos del Ejército Nacional.

El asunto sub examine configura un conflicto de jurisdicciones

40. La Sala encuentra cumplido el presupuesto subjetivo, pues existe la manifestación de dos autoridades pertenecientes a diferentes jurisdicciones relacionada con su competencia para el conocimiento de la causa penal descrita en los antecedentes (supra 8 y 14). De un lado el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar y de otro lado, la Fiscalía 105 Especializada contra las Violaciones de Derechos Humanos de Medellín, autoridad facultada para proponer conflicto de jurisdicciones (supra 35 -39), en razón a que dentro del presente caso se presenta, prima facie, una posible ejecución extrajudicial la cual constituye grave violación a los derechos humanos.

41. La Sala también encuentra satisfecho el presupuesto objetivo, toda vez que se acreditó una causa judicial respecto de la cual gira la controversia en torno a cuál es la jurisdicción competente para su estudio. Concretamente, el proceso penal radicado bajo el número SPOA 054406000340200700012, adelantado por la Fiscalía y la investigación “preliminar N° 789 averiguación de responsables” adelantada por el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar, por el delito homicidio de homicidio en persona protegida.

42. Por último, observa cumplido el presupuesto normativo comoquiera que las autoridades argumentaron su competencia en sujeción a lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución y en atención a la jurisprudencia constitucional sobre la materia. En efecto, de un lado, el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar manifestó que dispone de competencia para continuar con la investigación preliminar N° 789 en virtud del artículo 221 de la Constitución, los artículos 1 y 2 de la Ley 522 de 1999 y la sentencia C – 358 de 1997. De otro lado, la Fiscalía 105 Especializada contra las Violaciones de Derechos Humanos de Medellín sostuvo que “la Fiscalía General de la Nación, como ente natural, a través de sus agentes delegados, conserva exclusivamente la competencia funcional de los casos en que se violan los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario (cláusula general de competencia), en especial cuando se cometen delitos de Lesa humanidad, sea cualquiera el agente infractor involucrado en las conductas delictivas descritas en nuestro código penal, en el título II, DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, C. único”.

43. Superado el anterior estudio, la Sala advierte que se configuró un conflicto positivo de competencia entre el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 105 Especializada contra las Violaciones de Derechos Humanos de Medellín, en los términos ya explicados. En ese orden, pasa a decidir cuál es la autoridad judicial competente para asumir el conocimiento de la causa penal referida.

    El conocimiento de la causa penal corresponde a la jurisdicción ordinaria

44. La Sala Plena considera que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, en reiteración de la regla de decisión fijada en los Autos 476 de 2021[61], 704 de 2021[62], 1113 de 2021[63], 102 de 2022[64], 176 de 2022[65] y 115 de 2022[66], según la cual, ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativo acudir a la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, en la medida en que el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen.

45. Según se observa, existe una causa penal que está siendo adelantada, de un lado, por la justicia penal militar que se relacionan con los hechos descritos, primero por el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar y, posteriormente, por el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar (Preliminar N° 789), y por otro, por la Fiscalía 105 Especializada contra las violaciones de Derechos Humanos de Medellín, bajo el radicado SPOA 05440600034020070001. Es de aclarar, como fue indicado en párrafos anteriores, que el conflicto positivo de competencia que es objeto de decisión se presenta entre el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 105 Especializada contra las violaciones de Derechos Humanos de Medellín (supra 40).

46. Dentro del material probatorio que obra en el expediente, se constata, por un lado, que de los hechos ocurridos el 25 de diciembre de 2007 en la vereda La Rápida, municipio de San Rafael (Antioquia), en principio, la justicia penal militar, no ha podido probar, ni determinar que estos sucedieron en razón a las actividades estrictamente relacionadas con el servicio militar, por el contrario, la investigación todavía se encuentra en etapa preliminar en “averiguación de responsables”. Por otro lado, la Fiscalía considera que en atención a las Resoluciones No 0-6438 del 16 de octubre de 2008[67] y No 000723 del 10 de diciembre de 2008[68], la competencia para conocer del asunto radica en la jurisdicción ordinaria, por tal razón la Fiscalía 105 Especializada contra las violaciones de Derechos Humanos sostiene que “la Fiscalía General de la Nación, como ente natural, a través de sus agentes delegados, conserva exclusivamente la competencia funcional de los casos en que se violan los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario (cláusula general de competencia), en especial cuando se cometen delitos de Lesa humanidad, sea cualquiera el agente infractor involucrado en las conductas delictivas descritas en nuestro código penal, en el título II, DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, C. único”[69].

47. La Sala observa que, en cuanto al elemento subjetivo, se encuentra acreditada la calidad de miembros activos de los soldados, el sargento segundo y el cabo tercero[70]. Ahora bien, en cuanto al elemento funcional, se advierte que el homicidio investigado, se presentó con ocasión a una información según la cual había un posible movimiento de cuatro a cinco miembros del noveno frente de las FARC, que aparentemente pretendían dar un golpe a la unidad. Por ello, se dio la orden de custodiar el sector, y siendo aproximadamente las 22:30 los militares al escuchar disparos de arma corta, los militares iniciaron un combate en el que se reportó una persona fallecida[71].

48. De acuerdo con lo anotado, está claro que los investigados en este caso son miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y, además, se encontraban ejerciendo labores en virtud de una orden operativa dada por sus superiores. Sin embargo, según la inspección realizada por el cuerpo técnico de investigación al cadáver, muestra “que la camiseta color negro posee dos orificios al lado izquierdo entre el cuello y el hombro (…), asimismo se observa que tiene una camiseta color beige debajo de la negra; siguiendo la observación por la parte de la cintura, se aprecia que tiene un orificio en el cuerpo producido por arma de fuego, al bajarle un poco la sudadera de color negro, se observa que debajo de esta tiene un pantalón color azul con una correa verde”[72], situación que representa un escenario de duda sobre la calidad de miembro de las FARC del fallecido, el cual, además fue planteado por el Fiscal 74 de derechos humanos y derecho internacional humanitario quien señaló en su informe que la investigación “amerita traslado”, bajo el concepto de: “la necropsia arroja dos impactos con trayectoria de arriba - abajo, de izquierda a derecha y adelante – atrás. Llama la atención que los uniformados refieren todos encontrarse a una distancia entre 15 y 20 metros cuando se produce el combate, sin embargo, figuran vainillas calibre 5.56 entre un metro diez y más distante a 8.20 metros y al occiso se le encontró un arma calibre 9mm”[73].

49. En esa línea y conforme a la información que reposa en el expediente, los hechos en los que perdió la vida la persona sin identificar presumiblemente coinciden con un operativo militar. Así pues, tomado en consideración los elementos probatorios aportados, esta corporación observa que la actividad militar no legitima desmanes ni el desborde del ordenamiento jurídico penal por parte de miembros de la fuerza pública, que actuando por fuera de la ley incurren en violaciones graves de la misma, razón por la cual el homicidio en investigación, aunque aparentemente ocurrió en el marco de una operación militar, evidencia que en su ejecución ocurrieron diferentes anomalías que alimentan la duda de la relación directa con el ejercicio de una función constitucional o legal asignada. Por ejemplo, por un lado, se observa que el cadáver tenía una doble vestimenta, lo que permitiría inferir que ésta pudo haber sido alterada para acreditar su calidad de presunto miembro de las FARC. Por otro lado, en las diligencias de declaración[74] de los soldados J.M.G.C., D. de J.P.C. y C.R.C.B., todos refirieron que la distancia aproximada a la que se encontraban respecto al sitio de donde provenía el ataque era de 15 a 20 metros, sin embargo, en el informe se constata que a 1.5 metros se encontraron vainillas calibre 5.59 y el occiso portaba aparentemente un arma calibre 9mm.

50. Todas estas inconsistencias en el material probatorio que ciertamente generan dudas en torno a las condiciones en las cuales se habría presentado y desarrollado el presunto enfrentamiento en la vereda La Rápida, municipio de San Rafael (Antioquia) deberán ser resueltas por la autoridad competente. En concreto, para la Sala Plena la duda se cierne en torno a las circunstancias en las cuales habría devenido el enfrentamiento que presuntamente dio lugar al deceso del sujeto sin identificar, y cuyos resultados, en principio, podrían comprender una posible ejecución extrajudicial, la cual podría enmarcarse en el delito de homicidio en persona protegida[75], esta, en ningún caso puede debatirse al amparo del fuero militar. Esto es así porque, como se indicó en las consideraciones generales de esta providencia, las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario nunca pueden ser el resultado del cumplimiento de un deber constitucional o legal. En efecto, tal como sostuvo la fiscalía especializada, el contraste entre las declaraciones efectuadas por los militares y las conclusiones arrojadas por las diferentes pericias técnicas que se practicaron, impiden conocer con claridad la forma en que se presentó la supuesta confrontación y su relación directa con la muerte del sujeto.

51. En ese sentido, la información disponible en el expediente no permite extraer con certeza la manera en que se desarrollaron las acciones adelantadas por el occiso, así como la forma de actuación de los agentes en servicio. Ello, a pesar de que la determinación de su alcance es necesaria en orden a discernir la relación de los hechos con la función y el servicio militar.

52. En virtud de lo anotado, y conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[76], en casos como el que nos ocupa, cuando no es clara la situación en la que se concretan los posibles hechos delictivos la competencia debe asignarse a la jurisdicción ordinaria, dado que no se pudo demostrar plenamente que se configura la excepción al principio del juez natural general.

    Así las cosas, como fue objeto de señalamiento en los Autos 476 de 2021, 704 de 2021, 1113 de 2021, 102 de 2022, 176 de 2022 y 115 de 2022, se reitera que si hay duda sobre el vínculo directo del delito con el servicio, exigencia constitucional para que tenga lugar el fuero penal militar, resulta imperativo el uso de la regla general de competencia en cabeza de la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, porque solo cuando haya certeza sobre los elementos del fuero procede su excepcional aplicación.

53. Con todo, en casos en los que se presente un escenario en donde no exista certeza acerca de la relación de la conducta punible con el cumplimiento del servicio, la valoración de la duda no debe ser el único argumento para asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, en la medida en que esto puede vaciar la competencia de la justicia penal militar.

54. Regla de decisión: Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen[77].

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,