Auto nº 1606/22 de Corte Constitucional, 26 de Octubre de 2022

1. El 18 de agosto de 2005, miembros de la compañía “Aguijón” del batallón “Vencedores”, al parecer desarrollaron la operación militar No. 163 “DEPREDADOR”, la cual tenía como propósito ejecutar “maniobras de combate irregular, búsqueda, provocación, presión y bloqueo”[1], a través de “infiltración nocturna desde la vereda la Bacca, hasta la vereda Alto el Oso, corregimiento de la Italia, jurisdicción del municipio de San José del Palmar – Chocó”[2].

2. Según el informe de resultado operacional, hacia las 05:30 horas, en desarrollo de “una maniobra de combate irregular de búsqueda y provocación”, el pelotón Aguijón 2, al mando del ST. W.J.A.G., fue atacado por “un grupo de bandidos quienes [les] disparaban con fusiles, ametralladoras y granadas”[3]. Los uniformados reaccionaron al ataque, por lo que se mantuvo “un cruce de disparos aproximadamente por 20 minutos”. Cuando no se escucharon más disparos y el sitio reflejaba aparente calma, el ST. A.G. dio la orden de registrar el lugar, “encontrando un campamento para aproximadamente 15 personas en coordenadas […], abundante material de guerra e intendencia y un cuerpo NN Sin vida de uno de los hombres que [les] disparaban”[4]. Lo anterior fue reportado de forma inmediata por el ST. A.G. al capitán N.R.P., comandante de la compañía “Aguijón”.

3. Según el mismo informe, “siendo las 06:00 aproximadamente”, el pelotón fue atacado nuevamente “por los bandidos, desde distintas direcciones”. Pese a que los pelotones Aguijón 2 y 3 respondieron al ataque, “al ver que eran bastantes, aproximadamente 150 bandidos, solicita[ron] apoyo aerotactico, el cual hizo presencia a las 6:40 horas aproximadamente”. Finalmente, los pelotones Aguijón 2 y 3 lograron llegar y consolidar el objetivo, “que era el campamento madre de este grupo de bandidos, que se encontraban en el sitio conocido como Alto el Oso”. Hacia las 14:15 horas, llegó el personal del CTI de Cartago, el cual realizó “la inspección del cadáver, recolección de evidencias y el material de guerra e intendencia”[5]. Posteriormente, se determinó que el cuerpo sin vida correspondía al ciudadano A.F.C.[6].

4. El 19 de agosto de 2005, el Juzgado 56 de Instrucción Penal Militar dispuso el inicio de una indagación preliminar por los hechos ocurridos el 18 de agosto de 2005, de conformidad con lo previsto por “los Artículos 451, 452 y 455, del Código Penal Militar”[7]. Ese mismo día, el juzgado practicó las declaraciones del ST. W.J.A.G., el TE. S.R.D., el SLP. J.F.P.S., el C3 D.A.G.M., el SLP. F.C.M. y el SLP. J.F.G.J.[8].

5. Mediante Resolución No. 000173 del 10 de julio de 2006 de la Dirección de la Justicia Penal Militar, se dispuso que el juez 53 de Instrucción Penal Militar conociera “las investigaciones penales adelantadas en contra del personal adscrito a la Brigada Móvil 14, Batallón de Infantería No. 23 ‘Vencedores’ y Unidades Agregadas operacionalmente”[9]. En consecuencia, el 31 de julio de 2006, el Juzgado 56 de Instrucción Penal Militar hizo entrega al Juzgado 53 de Instrucción Penal Militar de la investigación adelantada por los hechos ocurridos el 18 de agosto de 2005[10].

6. El 20 de agosto de 2008, se realizó el estudio balístico del material de guerra encontrado en el lugar de los hechos. En este se determinó, entre otras cosas, que “[e]l fusil sin marca, modelo M-16, calibre 5.56 x 45 mm, sin número identificativo, se encuentra en buen estado de funcionamiento, apto para realizar disparos, es de fabricación industrial con marca registrada, y es de uso privativo de las fuerzas militares”[11].

7. El 13 de octubre de 2009, el Juzgado 53 de Instrucción Penal Militar declaró la apertura formal de investigación penal por el delito de homicidio[12]. En consecuencia, dispuso citar a indagatoria al ST. W.J.A.G., al ST. S.R.D., al C3. D.A.P.M., al SLP. F.C.M., al SLP. J.F.G.J. y al SLP. J.F.P.S..

8. En esta etapa se recabaron, entre otros elementos, los siguientes: (i) copia de la orden de operaciones No. 163, el informe operacional, el radiograma operacional No. 2583, el insitop agosto 18 del 2005, el radiograma No. 2593 que da cuenta del gasto de municiones, el anexo de inteligencia y el acta de legalización de munición gastada[13]; (ii) las indagatorias del SLP. J.F.G.J.[14], el SLP. F.C.M.[15], el CS. D.A.G.M.[16], el SLP. J.F.P.S.[17], el capitán S.R.D.[18], el SLP. W.E.R.[19] y el SLP. R.J.V.[20]; (iii) el informe de impactos y trayectorias recibidos en el cuerpo del occiso[21]; (iv) las declaraciones de la investigadora[22] y el fiscal[23] que participaron en la inspección realizada al cadáver del occiso, y (v) las declaraciones del TC. N.J.R. Parado[24] y el TC. N.M.J.[25], quienes participaron de la operación el 18 de agosto de 2005.

9. Mediante autos del 27 de abril de 2012 y 27 de agosto de 2015, la Fiscalía 18 Penal Militar se abstuvo de calificar el mérito del sumario que previamente le había remitido el juez 53 de Instrucción Penal Militar, al considerar que la investigación aún no se encontraba perfeccionada.

10. El 28 de agosto de 2018, la Fiscalía 155 Especializada de la Dirección Especializada contra las Violaciones de los Derechos Humanos (en adelante, DEVDH) solicitó al Juzgado 53 de Instrucción Penal Militar información acerca de la investigación por el presunto homicidio de A.F.C.. Lo anterior, para que obrara en el rad. 1051198, el cual adelantaba dicha fiscalía y “en el cual la persona relacionada es víctima del delito de Desaparición Forzada”[26].

11. El 12 de abril de 2021, el procurador 312 Judicial I Penal solicitó al juez 53 de Instrucción Penal Militar remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, por cuanto, en criterio del Ministerio Público, “del acontecer fáctico y la prueba recaudada se puede observar que posiblemente la conducta realizada se sustrae de las propias del servicio militar”[27]. Señaló que, de la prueba testimonial se advierten “serias contradicciones respecto de las circunstancias en que se desarrolló el hecho”[28]; contradicciones que también se advierten entre la prueba testimonial y la prueba documental. Así, refirió contradicciones en relación con la ropa que vestía el occiso[29], la denominación de la compañía que desarrolló la operación militar[30], la existencia del combate[31] y la supuesta posición de víctima y victimario versus el análisis de trayectoria de los disparos[32]. Con base en lo anterior, argumentó que es procedente remitir el caso a la jurisdicción ordinaria “en consideración a las inconsistencias que emergen del análisis de la prueba recaudada en tanto que dicha situación genera duda sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la muerte de los dos ciudadanos, generándose una pérdida de competencia [...]”[33] (énfasis original). Además, indicó que han transcurrido más de 15 años “sin que se haya podido esclarecer lo ocurrido o establecer responsabilidades”[34].

12. El 17 de septiembre de 2021, la fiscal 95 de la DECVDH solicitó la remisión del caso. Argumentó que “hasta el momento no existe comunidad de elementos materiales probatorios y evidencia física, que permitan deducir que el homicidio de A.F. CORTES haya tenido o guarde relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional lo cual genera duda de lo que realmente acaeció”[35]. Para el ente acusador, (i) algunos uniformados se contradicen en sus versiones[36], (ii) existen dudas respecto de la veracidad del reporte del gasto de municiones, debido a que algunos soldados no reconocen su firma en el acta[37], y (iii) la ausencia de antecedentes penales o cualquier otra evidencia que vincule a A.F.C. con bandas criminales o grupos delincuenciales hacen dudar sobre su pertenencia al grupo armado al margen de la ley[38]. Para la fiscal, estos aspectos generan duda respecto de la relación real de la comisión del delito de homicidio y el cumplimiento de una actividad propia de la función militar. Por lo tanto, en su criterio, con base en la resolución No. 0-571 (art. 1 num. 1, 2 y 3), por la cual se organizó la Dirección Especializada, y el articulo 250 de la Constitución, el conocimiento de la investigación recae en la justicia ordinaria. Agregó que de no compartirse su postura, propondría conflicto de competencia positivo.

13. Mediante auto de 11 de octubre de 2021, el Juzgado 53 de Instrucción Penal Militar manifestó no compartir la postura de la delegada del ente acusador. Sostuvo que (i) “si bien existen algunas inconsistencias en las versiones de los procesados”, aquellas que fueron rendidas bajo la gravedad del juramento, cinco años antes que las indagatorias, no deben tenerse en cuenta, so pena de vulnerarse el derecho al debido proceso de los sindicados[39]; (ii) la presunta falsedad del acta que da cuenta del gasto de municiones “no puede poner en duda la ejecución legal de una operación militar desplegadas [sic] por unos miembros de la institución castrense que se encontraban en el departamento del Chocó”[40], y (iii) el que “una persona no tenga antecedentes o se encuentre en un listado de criminales no es una razón suficiente para inferir que esta persona no podía haber pertenecido a una organización al margen de la ley”[41]. El juez agregó que la fiscalía “pasó por alto una serie de pruebas que reposan en el plenario y que favorecen a los investigados y que permiten afirmar de manera vehemente que los hechos de marras ocurrieron como consecuencia de una acción legal de los militares y que estaban actuando en desarrollo de una orden emitida por sus superiores inmediatos”[42].

14. Por lo tanto, en su criterio, con base en los artículos 221 y 250 de la Constitución y la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura[43], se puede concluir que el conocimiento de la investigación recae en la justicia castrense. Como consecuencia, el juez aceptó la colisión de competencia y ordenó el envío del expediente a la Corte Constitucional, para que dirimiera el conflicto propuesto.

15. En sesión de 26 de enero de 2022, el expediente de la referencia fue asignado al despacho de la magistrada sustanciadora[44].

16. Auto de pruebas en el marco del trámite del conflicto entre jurisdicciones. Mediante auto del 26 de mayo de 2022, la magistrada sustanciadora ordenó la práctica de pruebas con el propósito de contar con mayores elementos probatorios para tomar una decisión frente al conflicto sub examine[45], así como, para verificar si eventualmente frente a ella se configuraba una causal de impedimento[46].

17. En cumplimiento del precitado auto, se recibieron las siguientes respuestas. De un lado, la Fiscalía 155 Especializada de la DECVDH remitió copia del proceso 05001606604420091051198, el cual adelantó por la presunta desaparición forzada de A.F.C.[47]. La Fiscalía resaltó que el proceso se encuentra inactivo, debido a que el 3 de abril de 2019 se profirió resolución inhibitoria[48]. De otro lado, la Dirección Especializada de Delitos contra las Violaciones de los Derechos Humanos informó, entre otras cosas, que a efectos de evaluar si los hechos en los que falleció A.F.C. deben ser investigados por el ente acusador[49], “fue destacada” la fiscal 95 Especializada, quien “viene adelantando las investigaciones por muertes presentadas ilegítimamente como bajas en combate, presuntamente atribuidas a integrantes del Batallón de Infantería No. 23 ‘VENCEDORES’, del Ejercito Nacional”. Explicó que “no fue destacado” el fiscal 155 Especializado, entre otras razones, porque este “había realizado una valoración probatoria al proferir una decisión inhibitoria”. Por último, indicó que “una vez se conozca la decisión dentro del presente conflicto de jurisdicciones, y en el evento de ser favorable para la Justicia Ordinaria en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, se entrará a examinar por el fiscal del caso dentro del ámbito de su autonomía e independencia, si procede o no la revocatoria de esta decisión de archivo” [50].

18. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

19. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre la Fiscalía 95 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos y el Juzgado 53 de Instrucción Penal Militar, la cual versa sobre la competencia para conocer de la investigación penal que se adelanta por la presunta comisión del delito de homicidio de A.F.C.. Para estos efectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones. En relación con este presupuesto, se referirá a la facultad de la Fiscalía General de la Nación para promover o participar en los conflictos de jurisdicción que se suscitan en procesos que se rigen por la Ley 600 de 2000 (II. 3 infra). En segundo lugar, de verificarse el cumplimiento de estos presupuestos, reiterará las reglas acerca de la competencia excepcional de la justicia penal militar y policial y el fuero penal militar (II. 5 infra). En cuarto lugar, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso (II. 6 infra).

20. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[51]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de conflictos se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[52], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

    Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones

1. Presupuesto subjetivo

   Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso”[53].

2. Presupuesto objetivo

   Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa[54].

3. Presupuesto normativo

   Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[55].

21. La acreditación de estos presupuestos es una condición para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, la Sala Plena debe declararse inhibida cuando la controversia entre las autoridades judiciales no cumple con alguna de estas exigencias.

22. Configuración del presupuesto subjetivo cuando la Fiscalía General de la Nación promueve o es parte en los conflictos de jurisdicción en procesos regidos por la Ley 600 de 2000. En el auto 636 de 2021[56], reiterado, entre otros, en el auto 102 de 2022[57], la Corte afirmó que la Fiscalía General de la Nación está facultada para proponer conflictos de jurisdicción en los procesos penales que se rigen por el régimen procesal establecido en la Ley 600 de 2000. Esto, por cuanto bajo el referido régimen, en concordancia con lo previsto por el texto original del artículo 250 de la Constitución[58], el ente acusador tiene asignadas funciones jurisdiccionales al tener la potestad de tomar decisiones que tienen reserva judicial, como las referidas a la limitación de derechos fundamentales[59]. En ese sentido, “la Ley 600 de 2000 le otorgó a la Fiscalía una clara autonomía en el desarrollo de la etapa de investigación e instrucción penal y, por lo mismo, se deduce que, entre sus facultades, está la de proponer conflictos de competencia en relación con los hechos que, en su criterio, son materia de investigación de la jurisdicción penal ordinaria”[60].

23. En el presente asunto se configura un conflicto de jurisdicciones. Esto, porque se satisfacen los requisitos de este tipo de conflictos, así:

    (i) El presupuesto subjetivo, porque la controversia se presenta entre dos autoridades judiciales que forman parte de distintas jurisdicciones: a) la Fiscalía 95 DECVDH, que integra la jurisdicción ordinaria[61] y está facultada para proponer conflictos de jurisdicción en procesos adelantados bajo la Ley 600 de 2000 (supra. 20), como el sub examine[62], y b) el Juzgado 53 de Instrucción Penal Militar, que forma parte de la jurisdicción penal militar y policial[63].

    La Sala Plena advierte que a la Fiscalía 95 Especializada no se le ha asignado el conocimiento de los hechos de los que fue víctima A.F.C., de conformidad con lo previsto por el parágrafo del artículo 1 de la Resolución 0-0571 de 2014[64] y el artículo 4 de la Resolución 0-0985 de 2018[65], ambas proferidas por el Fiscal General. Por el contrario, en la jurisdicción ordinaria, la investigación de los hechos de los que fue víctima A.F.C. fue asignada a la Fiscalía 155 de la DECVDH[66]. No obstante, lo anterior no impide entender que, a efectos de materializar el acceso a la administración de justicia, la justicia material y los principios de eficiencia y eficacia, la Fiscalía 95 Especializada puede ser parte de este conflicto entre jurisdicciones, como autoridad judicial que forma parte de la Fiscalía General[67] y que tiene competencia para ejercer la acción penal[68]. Esto, sin perjuicio de que al interior del ente acusador se deba determinar qué fiscal es el autorizado para asumir el conocimiento del proceso, de conformidad con los criterios internos de reparto y asignación especial[69] y, dado el caso, dilucidar cualquier conflicto interno de competencia.

    (ii) El presupuesto objetivo, por cuanto la controversia versa sobre el conocimiento de la investigación penal que cursa en contra de ST. W.J.A.G. y otros en la justicia penal militar, por la presunta comisión del delito de homicidio de A.F.C., la cual es de naturaleza judicial.

    En el presente caso, el que la Fiscalía haya adelantado una investigación por la presunta desaparición forzada del mismo sujeto no incide en la configuración del presupuesto objetivo, por las siguientes razones. Primero, porque la controversia versa sobre el proceso que adelanta la justicia penal militar, no sobre la investigación que adelantó la Fiscalía. Segundo, por cuanto la referida investigación fue archivada mediante resolución inhibitoria del 3 de abril de 2019, la cual no tiene efectos de cosa juzgada material y puede ser revocada aún estando ejecutoriada[70]. Tercero, puesto que la DECVDH, en concordancia con lo anterior, señaló que de ser asignado el asunto a la jurisdicción ordinaria se examinará “si procede o no la revocatoria de esta decisión de archivo”[71]. Cuarto, porque la resolución inhibitoria tuvo en cuenta la existencia del proceso cuya competencia ahora se debate[72].

    (iii) El presupuesto normativo, puesto que las dos autoridades judiciales en conflicto expresaron razones de índole constitucional y jurisprudencial para reclamar el conocimiento del proceso que se surte por el presunto homicidio de A.F.C. (supra. párr. 11 y 12).

24. La investigación y el juzgamiento de los hechos que presuntamente constituyen un delito, por regla general, le corresponde a las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal[74]. No obstante, dicha competencia está asignada, de forma excepcional, a “las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”[75], cuando se trata de delitos presuntamente cometidos por “los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”[76]. La Corte Constitucional ha explicado que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en razón al sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a unas reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza, y de su sistema de organización y formación castrense[77]. De allí que, en principio, las conductas en que incurran los integrantes de la Fuerza Pública requieren de un estudio diferente al que realiza la justicia ordinaria respecto de los delitos que cometen otros miembros de la sociedad, pues surge la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública y los bienes jurídicos que a ella interesan[78].

25. Por lo anterior, a los miembros de la Fuerza Pública se les reconoce un fuero penal militar respecto de aquellas conductas que cometen cuando se encuentran en servicio activo y estas tengan relación con el mismo servicio[79]. Así, el fuero penal militar es una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales.

26. La competencia de la justicia penal militar y policial “(…) alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”[80]. Por ello, dicha competencia y, por ende, el fuero penal militar, solo se activan cuando concurren los siguientes dos elementos: (i) un elemento subjetivo, según el cual el agente debe pertenecer a la Fuerza Pública y ser miembro activo de ella al momento de cometer el delito, y (ii) un elemento funcional, el cual supone que los hechos presuntamente delictivos tengan relación directa con el servicio.

27. Para entender configurado el elemento funcional, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”[81]. Debe tratarse de un hecho que tenga vínculo claro entre la conducta desviada y el servicio. Tal vínculo se corrobora cuando el agente de la Fuerza Pública incurre en “conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial”[82]. La actuación debe tener “una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policiva”[83]. De manera que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado[84]. Para determinar si un hecho tiene relación directa con el servicio, es necesario analizar, “de manera exhaustiva”[85], las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito[86].

28. El precitado vínculo se disolverá en el evento en que el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en ese caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”[87]. Cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que la Sala Plena haya sido enfática en señalar que la justicia penal militar y policial no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública. Por ejemplo, “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”[88], porque estas jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

29. Las precitadas reglas jurisprudenciales han sido acogidas y aplicadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[89], en su momento, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[90] y, recientemente, por la Sala Plena en el ejercicio de la competencia de dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones[91].

30. Ahora bien, atendiendo que la competencia de la justicia penal militar y policial es excepcional, la Corte ha sido reiterativa en que “en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”[92]. Es decir, que para dar aplicación a la excepción de la regla general de competencia “[d]ebe estar inequívocamente probada, en grado de certeza, la relación directa, inmediata y estrecha de la conducta investigada con el servicio”[93]. De allí que al juez que dirime el conflicto le corresponda “distinguir y confrontar la conducta efectivamente realizada y la operación o actos propios del servicio”[94], para lo cual “debe considerar de manera exhaustiva las pruebas existentes en el proceso y solo si no existe asomo de duda, asignar el proceso a la Justicia Penal Militar”[95].

31. Regla de la decisión. Con base en consideraciones similares a las expuestas, la Sala Plena, en los autos 102 de 2022[96] y 562 de 2022[97], entre otros[98], estableció la siguiente regla de decisión para asignar la competencia de un asunto que se disputan la jurisdicción ordinaria penal y la penal militar y policial: “[a]nte dudas o cuestionamientos sobre el vínculo directo del hecho delictivo con el servicio –requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar–, es imperativa la aplicación de la regla general que asigna la competencia a la jurisdicción penal ordinaria. Esto ocurre porque el fuero penal militar previsto en el artículo 221 superior procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos subjetivo y funcional que constituyen dicho fuero y activan la competencia de la justicia penal militar”.

32. El conocimiento del caso sub examine le corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal. Esto, por cuanto, tras analizar las pruebas que obran en el expediente, la Sala considera que en este caso se cumple con el elemento subjetivo, pero no con el elemento funcional del fuero penal militar. En el ejercicio de valoración probatoria, la Sala tendrá en cuenta las declaraciones que rindieron seis de los uniformados que posteriormente fueron vinculados como presuntos responsables del hecho delictivo[99]. Contrario a lo alegado por el juez 53 de Instrucción Penal Militar[100], en este estadio procesal no es posible afirmar que las referidas pruebas son violatorias del derecho al debido proceso por haber sido practicadas el día siguiente del suceso, sin la presencia de un abogado y bajo la amonestación de poder incurrir en el delito de falso testimonio por faltar a la verdad. Esto, por cuanto (i) previo a dar inicio a la declaración, a los uniformados se les advirtió que no estaban obligados a declarar en contra de sí mismos ni en contra de sus parientes cercanos[101]; (ii) no se observa que de algún modo hayan sido obligados a incriminarse en los hechos[102], y (iii) para ese momento, a los declarantes no se les consideraba como posibles penalmente responsables, al punto que se les vinculó a la investigación hasta cuatro años después[103]. Por lo tanto, la pruebas referidas serán tenidas en cuenta a efectos de valorar la configuración de los elementos del fuero penal militar.

33. En ese sentido, la Sala considera que se satisface el elemento subjetivo, puesto que está acreditado que los sujetos contra quienes se adelanta la investigación penal pertenecían al Ejército Nacional para la fecha de los hechos y, según plantean los entes de investigación, habrían participado en estos como tal[104]. En efecto, en el expediente reposa, entre otros, (i) la calidad militar de la mayoría de los sujetos vinculados[105] y (ii) las diligencias de indagatoria, en las que se hace referencia a la calidad de miembros del Ejército Nacional de los sujetos involucrados, para la fecha de ocurrencia de los hechos[106].

34. No obstante, no se cumple con el elemento funcional, toda vez que hay dudas en relación con las circunstancias de cómo ocurrió la muerte del ciudadano A.F.C., las cuales motivan que los hechos continúen siendo investigados por la jurisdicción ordinaria, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Corte (supra. 22 a 29).

35. Por una parte, hay pruebas que, en principio, llevarían a pensar que los hechos en que falleció A.F.C. tuvieron relación con la función militar, por posiblemente haber sido una muerte ocurrida en un combate en donde el occiso disparaba contra los uniformados. En efecto, hay elementos que dan cuenta de: (i) la posible confrontación armada ocurrida entre el Ejército y las autodefensas en un campamento de estas[107]; (ii) esto, en cumplimiento de una orden de operaciones[108]; (iii) que el joven A.F. al parecer falleció en el marco de este enfrentamiento[109], en el cual presuntamente participaba de forma activa disparando contra los uniformados[110]; (iv) la presencia de grupos armados al margen de la ley en el lugar y para la fecha de los hechos[111], y (v) que el disparo que causó el fallecimiento de la víctima fue realizado a larga distancia[112].

36. No obstante, de otro lado, hay elementos de prueba que nublan la claridad exigida en cuanto a la relación directa, próxima y evidente de los hechos en los que falleció A.F.C. con la función militar. En efecto, la Sala Plena advierte que hay algunas pruebas que, en principio, ponen en duda (i) la existencia de una confrontación en el lugar y día en que supuestamente falleció A.F.C. y (ii) las circunstancias en que falleció este ciudadano.

37. Primero, en el expediente reposa la declaración de un poblador del lugar donde supuestamente ocurrió el enfrentamiento, quien afirmó, en una declaración rendida con ocasión a los hechos objeto de investigación, no haberse enterado o tenido conocimiento de un enfrentamiento entre el Ejército y grupos al margen de la ley[113]. Segundo, existe un buen número de elementos que dan cuenta de que en la operación llevada a cabo en la madrugada del 18 de agosto de 2005 participaron los pelotones A.I., Aguijón III y Agujón IV[114]. No obstante, como lo advirtió la Fiscalía 18 Penal Militar[115], el SLP. J.F.P.S., en las dos ocasiones en que rindió indagatoria[116], afirmó que en la operación participaron los pelotones Alemania II y III. Si bien el soldado explicó que los pelotones Alemania son los mismos Aguijón, fue enfático en que “para la época de los hechos era ALEMANIA”[117]. De forma similar, el SLP. J.F.P. afirma que los pelotones Alemania fueron los que participaron en la operación[118].

38. Tercero, en el acta de material de guerra gastado en el supuesto combate sostenido el 18 de agosto de 2005, se registró que uniformados que no participaron en la referida confrontación habrían gastado munición en ella[119]. Adicionalmente, algunos efectivos que al parecer participaron en la confrontación, en todo caso, desconocen la información que a su nombre se registró en el acta sobre el gasto de munición en el combate[120]. Además, el SLP. C.M., en su indagatoria, de un lado, relató que “comencé a registrar con el SLP. SUAREZ hizo el registro a fuego”[121], pero, en el acta sobre gasto de material de guerra no se relaciona a algún soldado S. como efectivo que haya gastado munición en el enfrentamiento[122].

39. Cuarto, se advierte la existencia de contradicciones en algunas versiones de los uniformados. En efecto, inicialmente, el ST. A.G., el SLP. Chica M. y el SLP. G.J. explicaron cómo en el marco del enfrentamiento el occiso disparaba en contra de ellos y de qué manera los tres actuaron en respuesta a dicha agresión[123]. No obstante, luego, el SLP. Chica M. cambió su versión sobre la forma como se causó la muerte al joven C., excluyéndose a sí mismo de cualquier participación en esta y mencionando la participación de un soldado de quien no se hizo referencia inicialmente –SLP S.–[124]. Por su parte, el SLP. G.J., en su indagatoria, relató los hechos descartando cualquier rol cercano de su parte en la muerte de A.C.[125]. En ese sentido, para efectos de verificar el cumplimiento del elemento funcional tales inconsistencias ponen en duda la referida relación entre el hecho y la función militar, dado que no es posible afirmar que no se quebró dicho vínculo.

40. Quinto, por lo demás, de las indagatorias y demás pruebas del expediente no es posible conocer con claridad las circunstancias concretas en las que ocurrió el deceso de A.F.C.. Pues, de estas tan solo se sabe que al parecer hubo un enfrentamiento y que, culminada una parte de este, se encontró el cuerpo sin vida de una persona. Esta falta de claridad fue advertida por la Fiscalía 18 Penal Militar, la cual se abstuvo de calificar el mérito del sumario en el año 2015, al considerar que “no existe prueba suficiente para calificar la investigación; por lo que se ordena la práctica de las siguientes pruebas, para aclarar las circunstancias que rodearon el hecho”[126]; pruebas que a la fecha no se han practicado en su totalidad.

41. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera pertinente reiterar que “la existencia de una misión táctica por sí sola no es prueba de haberse suscitado un combate en desarrollo de la misma, ni mucho menos que cualquier acto desarrollado por los miembros de la Fuerza Pública que indiquen actuar en cumplimiento de esa misión, tiene relación directa con el servicio y su investigación y juzgamiento corresponde a la justicia penal militar, pues bajo tal apreciación bastaría contar con una misión para estimar que cualquier conducta, incluso graves violaciones de los derechos humanos, tienen relación con el servicio y escapan de la justicia penal ordinaria”[127].

42. En ese sentido, debido a que no existe claridad acerca de la existencia de un enfrentamiento, las circunstancias del mismo y aquellas en las que presuntamente se ocasionó la muerte del joven Cortes, no es posible afirmar con certeza si hubo o no una ruptura entre el hecho y el servicio. En consecuencia, no se cumple con el elemento funcional del fuero penal militar.

43. La Sala Plena resalta que la valoración probatoria realizada, a partir de la cual considera que no hay certeza de la relación del hecho con el servicio, se hace con el único propósito de dirimir el conflicto de jurisdicciones sub examine. Pues, es claro que la valoración para determinar una posible responsabilidad penal por el fallecimiento de A.F.C. es del resorte exclusivo del juez penal, que no del juez que dirime el conflicto.

44. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena de la Corte asignará el conocimiento del proceso penal que se sigue por el presunto homicidio de A.F.C. a la jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía General de la Nación, para que continúe con las respectivas pesquisas y comunique la presente decisión a los interesados y al Juzgado 53 de Instrucción Penal Militar.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,