Auto nº 1666/22 de Corte Constitucional, 2 de Noviembre de 2022

1. Hechos objeto de investigación. El 15 de noviembre de 2020, en zona rural del municipio de San Agustín (H.), soldados del Batallón 27 de I.M. «efectuaba[n] el acompañamiento y apoyo a la Policía de la localidad para planes preventivos, disuasivos y de control»[1]. Para tal fin, los soldados adecuaron «un retén improvisado»[2]. Dos menores de edad, de 16 y 14 años[3], que se transportaban en una motocicleta se encontraron con dicho retén y, «con la finalidad de evitar su inmovilización, continúan su recorrido», momento en el que uno de los soldados accionó su arma de dotación causándole la muerte a los dos[4]. Por estos hechos, fue capturado el soldado profesional que disparó[5].

2. A. preliminares. El 16 de noviembre de 2020, el Juzgado único Promiscuo Municipal de T. con función de control de garantías declaró legal el procedimiento de captura[6].El abogado defensor planteó la existencia de un «conflicto de competencias» porque el caso debía ser conocido por la justicia penal militar, pero el juez de control de garantías negó la solicitud[7]. El fiscal 27 Seccional efectuó la imputación en contra del soldado «en calidad de autor del delito de homicidio agravado»[8]. El imputado no aceptó cargos y fue «cobijado con medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario»[9]. A solicitud de la defensa, el juez dispuso que dicha medida se ejecutara en un centro de detención militar.

3. Audiencia de acusación. Por los hechos reseñados, el 23 de marzo de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito adelantó audiencia de formulación de acusación. En esta audiencia, el abogado defensor manifestó que el acusado «está investido del fuero constitucional militar descrito en el artículo 250 de la Constitución»[10]. Esto, por cuanto su defendido era soldado profesional activo para el momento de los hechos y estos ocurrieron en relación con el servicio. Asimismo, informó que en contra del acusado «hay una investigación penal por el delito de homicidio culposo en cabeza de la jurisdicción castrense», Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, por los mismos hechos[11].

4. El abogado defensor presentó 11 elementos materiales de prueba para sustentar la impugnación de la competencia del juez penal ordinario e hizo la salvedad de que «en ningún momento se descubren elementos que de algún modo contamine la prueba para en su defecto generar un impedimento posteriormente»[12]. Entre otros, aportó copia de constancia de que el acusado es soldado profesional «orgánico del Batallón de Infantería No. 27 M., integrante de la compañía Bután Tercer Pelotón desde el día 15 de noviembre de 2018»[13]. También, aportó oficio de respuesta del Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar en el que este informa de algunas actuaciones adelantadas en el marco de la investigación en contra del soldado acusado por los mismos hechos[14].

5. La Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito suspendió la audiencia y la convocó nuevamente para el 5 de abril de 2021. En esa fecha, ordenó la remisión del expediente a la Corte Suprema de Justicia para que resolviera la impugnación de competencia planteada por la defensa con fundamento en los artículos 54 y 32 de la Ley 906 de 2004. En esta providencia, la Juez sostuvo que, «ante la escueta y poco específica presentación de los hechos revelados en el escrito de acusación por parte de la Fiscalía, […] no existe claridad sobre la forma como éstos se presentan»[15]. Además, destacó que no se observaba que los hechos hubieren ocurrido en un contexto de conflicto armado ni que, pese a la gravedad de la conducta, «se trate […] [de] un crimen de lesa humanidad»[16]. En consecuencia, concluyó que «la competencia para asumir el conocimiento podría corresponder a la Justicia Penal Militar, pues los delitos, en última instancia, fueron perpetrados por un militar en ejercicio de sus funciones»[17].

6. Decisión de la Corte Suprema de Justicia. Mediante providencia de 14 de abril de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió «abstenerse de emitir pronunciamiento sobre el conflicto de jurisdicciones planteado por el defensor»[18]. En su lugar, ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional.

7. Decisión inhibitoria de la Corte Constitucional. Por medio del Auto 438 de 29 de julio de 2021[19], la Corte Constitucional se declaró inhibida, por cuanto constató que se trataba de un «conflicto apenas aparente», debido al incumplimiento del presupuesto subjetivo. Esto, por cuanto «el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito remitió el asunto a la Corte Suprema de Justicia y esta, a su turno, lo envió a esta Corporación, sin que existiese pronunciamiento alguno de la Justicia Penal Militar y Policial sobre su jurisdicción para asumir el proceso descrito en precedencia. En efecto, aunque la defensa indicó que existía una investigación en curso en dicha jurisdicción castrense, no allegó siquiera una prueba sumaria de una manifestación de aquélla, en la que reclamara su competencia respecto de este trámite». En consecuencia, remitió el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, H..

8. Continuación de la audiencia de acusación. Tras recibir la remisión del expediente por parte de la Corte Constitucional, la Juez Primero Penal del Circuito fijó la continuación de la audiencia de acusación para el 20 de septiembre de 2021. En esta audiencia, la juez expuso las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. Asimismo, manifestó desconocer si el proceso penal en la justicia penal militar «está en instrucción o juzgamiento», por lo que consideró pertinente solicitar una certificación sobre el estado del proceso en dicha jurisdicción y ordenar la comparecencia del Juez 65 de Instrucción Penal Militar a la continuación de audiencia de acusación[20].

9. La audiencia de acusación continuó el 26 de octubre de 2021 con la asistencia del Juez 65 de Instrucción Penal Militar[21]. El fiscal asignado al caso manifestó su preocupación relativa a la posible contaminación de la Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito al conocer elementos materiales de prueba a los que por la etapa procesal aún no debería tener acceso. Para evitar la indeseable contaminación, la juez dispone que la fiscalía y el Juez 65 de Instrucción Penal Militar expondrían los argumentos que sustentan su posición respecto de la competencia sin emitir pronunciamiento alguno sobre la posible responsabilidad del acusado[22].

10. El fiscal designado al caso sostuvo que el presente asunto debe ser resuelto por la jurisdicción penal ordinaria. Argumentó que la condición de soldado profesional para el momento de los hechos no es suficiente para activar el fuero militar. A su juicio, el acusado disparó por la espalda a las víctimas, quienes eran civiles menores de edad[23], lo que constituye una posible violación al Derecho Internacional Humanitario. Además, citó que un testigo afirmó haber escuchado un «rafagazo», cuestión que coincide con el inventario de municiones del soldado acusado[24], y destacó que, de acuerdo con el informe de patrullaje, ante la pregunta de por qué había disparado, el acusado dijo que no sabía por qué «se le había ido el disparo»[25].

11. Adicionalmente, para sustentar su posición sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria, el fiscal aportó entrevista de la Policía Judicial al cabo segundo del Batallón de Infantería No. 27 M., superior del soldado acusado y «testigo presencial» de los hechos[26]. En ella, el cabo segundo manifestó que «escuch[ó] un rafagazo de fusil» y se acercó a verificar qué había sucedido[27] y, tras preguntar quién había disparado, el acusado manifestó haber disparado porque «hizo la señal de alto o pare a unos de una moto y le echaron la motocicleta encima, y él decidió accionar su arma de dotación», sin que el cabo segundo le hubiere autorizado «cargar su arma y accionarla contra la población civil»[28].

12. El fiscal también aportó el informe de la captura en flagrancia del acusado. En este informe quedó consignado que el acusado manifestó que «acción[ó] su arma de dotación tipo fusil de forma accidental en contra de unas personas que se movilizaban en una motocicleta, quienes hicieron caso omiso al momento de solicitarle el PARE, luego, producto del disparo, estas personas pierden el equilibrio y caen de su motocicleta, aproximadamente a 50 metros de distancia de donde se originó el disparo»[29]. También, aportó material fotográfico de los cuerpos sin vida de las víctimas e información suministrada por vecinos del lugar que presenciaron los hechos, aunque algunos se abstuvieron de dar sus datos personales «debido a temor de las represalias»[30].

13. Por su parte, el Juez 65 de Instrucción Penal Militar sostuvo que, luego de revisar el expediente, considera que sí es competente para resolver el presente asunto por cuanto se cumplen los criterios subjetivo y funcional. De un lado, explicó que el acusado es «soldado profesional del Ejército Nacional de Colombia [que estaba] en servicio activo y, al momento de los hechos, se encontraba en una actividad propia del servicio ordenada por el comandante del Batallón de Infantería No. 27 M.»[31]. De otro lado, señaló que en el expediente reposa la orden de operaciones número 22 del 1° de noviembre de 2020 mediante la cual el comandante del Batallón ordenó a sus tropas «realizar despliegue» sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos. Es decir, estos habrían ocurrido en desarrollo de un acto de servicio[32].

14. De igual forma, el juez de instrucción militar explicó que «la cadencia [de disparo] de un fusil como el que tenía el soldado puede ser tiro a tiro o en ráfaga». De tal suerte que lo que debe verificarse en el análisis de fondo es por qué el fusil estaba en una cadencia de disparo en particular. Por lo que, en su criterio, la sola cadencia no debería generar dudas sobre cuál es la jurisdicción competente. En su criterio, lo importante es que se trataba de un soldado profesional activo y que los hechos no corresponden a una actuación independiente o autónoma del soldado, sino que, en el momento de los hechos, el soldado «estaba con una unidad militar, bajo el mando operacional de un suboficial, […] en desarrollo de un apoyo a la Policía Nacional»[33]. Es decir, el soldado no habría evadido el control militar para cometer un ilícito fuera de su servicio[34].

15. La Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito concluyó que «eventualmente podría corresponder la actuación a la justicia penal militar»[35]. Al respecto, manifestó que el acusado estaba vinculado al Ejército Nacional (Batallón de Infantería 27 M.) y el delito que se le atribuye se habría presentado «con ocasión del ejercicio de las funciones que le fueron asignadas como soldado profesional, lo cual se colige de una lectura inclusive del escrito de acusación»[36]. Así las cosas, la posible extralimitación por parte del acusado se habría presentado «en un contexto inicialmente legítimo» de sus funciones como miembro de la fuerza pública[37]. Por último, reiteró las consideraciones expuestas por medio del auto de 5 de abril de 2020 y destacó la importancia de evitar el desarrollo de dos procesos penales en contra del acusado por los mismos hechos.

16. Segunda remisión a la Corte Constitucional y respuesta de la Secretaría General de esta Corte. En consecuencia, la Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito remitió nuevamente el expediente a la Corte Constitucional, por cuanto entendió que con el pronunciamiento del Juez 65 de Instrucción Penal Militar quedaba subsanada la ausencia del presupuesto subjetivo advertida por la Corte en su Auto 438 de 2021. El 8 de febrero de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional respondió al juzgado que «una vez consultada la base de datos de conflictos de jurisdicciones de la Corte Constitucional, se encontró que el expediente de su interés fue radicado en esta Corporación con el consecutivo CJU-889 y que, mediante el Auto A 438 del 29 de julio de 2021, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió dicho conflicto de jurisdicciones», declarándose inhibida[38].

17. Continuación de la audiencia de acusación. Esta audiencia se reanudó el 20 de mayo de 2022. La Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito dio a conocer la respuesta recibida por parte de la Secretaría General de la Corte Constitucional. Al respecto, el fiscal designado al caso advirtió que «la secretaría no estudió o verificó» que ya estaba trabado el conflicto de jurisdicciones, «sino que se remitió a lo enviado por primera vez». Por tanto, solicitó que el expediente fuera remitido de nuevo a la Corte Constitucional, «pues ya se trabó el conflicto de jurisdicciones de manera adecuada»[39]. Esta posición fue respaldada por el agente del ministerio público, el abogado defensor y la apoderada de las víctimas[40].

18. Por medio del auto de 5 de mayo de 2022, leído durante la audiencia de acusación del 20 de mayo de 2022, la Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito ordenó remitir nuevamente «la actuación ante la Corte Constitucional para lo de su competencia […] insistiendo en la verificación de lo sucedido en audiencias de fechas de 26 de octubre de 2021 y 20 de mayo de 2022»[41]. Asimismo, sostuvo que, en atención a la jurisprudencia de la Corte, «a fin de provocar cabalmente el conflicto de jurisdicciones […] es necesario que este Juzgado concrete, precise, su postura y bajo ese norte, previo a mayor análisis del caso concreto, consideramos DECLARARNOS COMPETENTES para adelantar el conocimiento de esta actuación»[42].

19. Esta nueva posición se fundamentó en que, pese a que se cumple el factor subjetivo, debido a que el acusado era soldado profesional activo en el momento de los hechos, «no sucede lo mismo con el factor funcional [necesario] para que emerja el fuero militar». Esto, por cuanto «si bien se acredita una labor de apoyo a la Policía Nacional, ordenada por el comandante del Batallón de Infantería No. 27 M. de la localidad, [esta] gira en torno a “planes preventivos, disuasivos y de control”»[43]. Por lo que, en su criterio, «no emerge nítidamente del escrito de acusación que la conducta desplegada por el procesado […] esté ligada a la función asignada, siendo realmente el caso dudoso»[44]. Así, ante la duda sobre la existencia de «vínculo directo entre el hecho delictivo y la función asignada […] podría ameritar la asignación de competencia en la jurisdicción ordinaria»[45].

Competencia

20. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

21. De acuerdo con los antecedentes enunciados, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolverá el conflicto de jurisdicciones sub judice de la siguiente manera: primero, examinará si en el presente asunto están acreditados los criterios generales requeridos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Segundo, reiterará su jurisprudencia respecto de los elementos de competencia de la Justicia Penal Militar. Por último, con fundamento en las consideraciones previas, se resolverá el debate en cuestión.

    Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

22. De manera reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que concurran los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[46]. El presupuesto subjetivo «supone que al menos dos autoridades judiciales pertenecientes a distintas jurisdicciones soliciten conocer del caso»[47]. El presupuesto objetivo «exige la existencia de un proceso judicial que suscite la controversia»[48]. Finalmente, a la luz del presupuesto normativo «es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa»[49]. Al respecto, esta Corte ha precisado que los anteriores requisitos «son concomitantes, de forma que, no habrá un conflicto de jurisdicciones cuando se advierta la carencia de alguno de los anteriores»[50].

23. A continuación, se examinarán los tres presupuestos requeridos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones en la situación que se presenta.

24. Presupuesto subjetivo. La Sala encuentra acreditado, el presupuesto subjetivo en el presente asunto, por cuanto la controversia fue promovida por dos autoridades que administran justicia, a saber: (i) el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito, H., y (ii) el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, quienes actúan en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

25. Presupuesto objetivo. Este presupuesto se cumple, puesto que el debate surge respecto del proceso penal seguido en contra de un soldado profesional por el presunto homicidio de dos menores de edad.

26. Presupuesto normativo. El presupuesto normativo también está acreditado, debido a que las autoridades jurisdiccionales en conflicto sustentaron su reclamo de competencia en normas constitucionales, internacionales y/o jurisprudencia constitucional. En efecto, tanto la juez penal ordinaria como el juez de instrucción penal militar sustentaron su reclamación de competencia en los criterios identificados y desarrollados por la jurisprudencia constitucional para determinar la activación del fuero militar previsto por el artículo 221 de la Constitución Política.

27. De un lado, el Juez 65 de Instrucción Penal Militar sostuvo que era competente para conocer del presente asunto por cuanto está acreditada la calidad de soldado profesional activo del acusado para el momento de los hechos, por lo que se cumple el factor subjetivo. Asimismo, encontró acreditado el factor funcional debido a que los hechos habrían ocurrido con ocasión directa del cumplimiento de una función militar asignada al acusado. Es decir, el homicidio que se le imputa al soldado habría tenido lugar en un «contexto inicialmente legítimo» y lo que corresponde analizar, en el fondo, es si el soldado se extralimitó en sus funciones. Así, concluyó que el soldado no habría evadido el control militar para cometer un ilícito fuera de su servicio, sino que aquel estaría directamente relacionado con este.

28. De otro lado, la Juez Primera Penal del Circuito de Pitalito inicialmente consideró que en el asunto «podría corresponder la actuación a la justicia penal militar»[51]. Sin embargo, con posterioridad sostuvo que, a fin de trabajar en debida forma el conflicto de jurisdicciones, se declaraba competente para conocer el presente caso. En este sentido, señaló que, pese a que se cumple el factor subjetivo debido a que el acusado era soldado profesional activo en el momento de los hechos, no está acreditado el factor funcional y, por ende, no puede activarse el fuero militar. En su criterio, «no emerge nítidamente del escrito de acusación que la conducta desplegada por el procesado […] esté ligada a la función asignada, siendo realmente el caso dudoso, pues desconocemos cómo se presentaron los hechos»[52]. Así, concluyó que, ante la duda sobre la existencia de «vínculo directo entre el hecho delictivo y la función asignada […] podría ameritar la asignación de competencia en la jurisdicción ordinaria»[53].

29. Acreditados los presupuestos exigidos, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en la que corresponde determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal en cuestión.

    El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de la jurisprudencia[54]

30. El fuero penal militar tiene fundamento en el artículo 221 de la Constitución y es una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para investigar la comisión de delitos[55]. Este fuero aplica en casos de delitos cometidos por miembros activos de la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales. De manera que se trata de un sistema especial de juzgamiento que aplica las leyes penales militares[56]. Esta excepción al régimen ordinario encuentra justificación en que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional están sometidos a reglas específicas de conducta derivadas de sus funciones, el uso legítimo de la fuerza y un sistema de organización y formación castrense[57]. Por lo que, en principio, requieren de un estudio diferente de sus conductas respecto de los demás miembros de la sociedad[58].

31. La Constitución establece que, como regla general, las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, son los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible. Sin embargo, con fundamento en el artículo 221 constitucional, el fuero penal militar opera como excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y sancionar delitos, es decir, su campo de acción es limitado y restringido[59]. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida[60], de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente[61].

32. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan, juzgan y sancionan ante la jurisdicción penal militar y policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha insistido en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo)[62], la configuración del fuero requiere de la concurrencia de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio[63].

33. Sobre el segundo de estos elementos, la Corte ha sostenido que la relación de la conducta presuntamente punible y el servicio «debe ser directa, inmediata y estrecha»[64], lo que implica que debe «surgir con claridad de las pruebas que obren dentro del proceso»[65]. Si, por el contrario, surgen «dudas sobre si las circunstancias de hecho en las cuales tuvo lugar el delito y, por lo tanto, sobre sí consiste, o no, en un acto del servicio, ellas deben ser resueltas mediante la asignación de la competencia para su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria»[66].

34. Sobre los criterios para definir si una conducta delictiva atribuida a un integrante de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional guarda o no relación con el servicio, esta corporación indicó que el primero de ellos indica que la conducta «debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado»[67]. Por ese motivo, el segundo criterio supone que la extralimitación o el abuso de poder «deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional»[68] .

35. Así, el factor funcional requiere de elementos materiales «que permita[n] identificar la actividad de la cual se siguió el delito, como perteneciente a las labores propias de la fuerza pública»[69]. En este sentido, la Corte ha precisado que «no son suficientes ingredientes que eventualmente, normalmente o casi siempre concurren cuando se desarrolla el servicio de carácter militar o policial, como el uso de indumentaria personal, herramientas o armas, equipos de comunicación, instalaciones, vehículos estatales, etc., que, aunque generalmente usados en tareas institucionales, pueden estar por completo desconectados de ellas en un caso concreto y, de hecho, mostrar el uso arbitrario e ilícito de la posición oficial»[70].

36. La Sala Plena de este tribunal ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio[71]. En ese orden, solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la justicia penal militar[72]. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la jurisdicción ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común[73].

37. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que «las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio»[74]. Esto se debe a que este tipo de conductas «jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido»[75]. De allí que «el elemento funcional del fuero penal militar instituido en el artículo 221 Superior se desvirtúa en aquellos casos en los que miembros de la Fuerza Pública usan armas de fuego contra la humanidad de los ciudadanos sin que se advierta que con ello pretenden proteger la vida e integridad física de otras personas o de ellos mismos, pues este tipo de actos no se consideran como propios del servicio»[76].

38. En síntesis[77], la Sala Plena ha concluido que la justicia penal militar sólo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional; (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y, (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo. Además, (iv) no puede conocer asuntos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

39. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso. Para esto, será necesario estudiar si en esta situación se constatan los criterios de configuración del fuero penal militar.

40. La Sala Plena constata que en el presente caso se presentó un conflicto entre una autoridad de la jurisdicción ordinaria y una de la jurisdicción penal militar de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en los fundamentos jurídicos 23 a 28 de esta providencia.

41. En atención a los antecedentes del caso y a las consideraciones expuestas, la Corte considera que el presente asunto debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, debido a que no se cumple con el factor funcional, por los argumentos que se exponen a continuación.

42. Cumplimiento del factor subjetivo. La Sala constata que en el presente asunto está acreditado el factor subjetivo necesario para activar el fuero penal militar. Esto, por cuanto en el expediente reposa certificación expedida por el jefe de personal del Batallón de Infantería No. 27 M. que da cuenta de que el acusado era soldado profesional activo, adscrito a dicho batallón, para el momento de los hechos. En este sentido, tanto el Juez 65 de Instrucción Penal Militar como la Juez Primera Penal del Circuito de Pitalito concluyeron que el acusado cumple en debida forma el elemento subjetivo.

43. Incumplimiento del factor funcional. Como lo ha hecho esta Corte al resolver conflictos de jurisdicciones previos[78], antes de analizar el elemento funcional, la Sala Plena estima conveniente reiterar que el análisis que se efectúa en este tipo de trámites tiene como único propósito la determinación de este elemento para establecer la activación del fuero penal militar o no. Lo anterior, sin que de manera alguna se pretenda adelantar algún juicio de valor sobre la eventual responsabilidad del procesado, ya que esto corresponde exclusivamente al juez a quien se asigne la competencia para conocer de este asunto.

44. En el presente asunto, la Corte advierte que el soldado acusado no estaba presente en el lugar de los hechos de manera fortuita o caprichosa. De acuerdo con las declaraciones del cabo segundo superior del acusado, este había sido designado junto con dos soldados más para brindar «seguridad sobre la vía, para verificar los vehículos como motos o carros que salían de los establecimientos para que les hicieran el alto [y] para verificar si estaban en embriaguez los conductores», en apoyo a las labores de la Policía Nacional[79]. En sentido similar, el Juez 65 de Instrucción Penal Militar indicó que, en el expediente del proceso en la justicia penal militar reposa la orden de operaciones número 22 del 1° de noviembre de 2020, mediante la cual el comandante del Batallón ordenó a sus tropas «realizar despliegue» sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos[80].

45. En consecuencia, es razonable pensar prima facie que el retén militar y la participación del soldado acusado en este corresponden al ejercicio de funciones legítimas desarrolladas en cumplimiento de la labor encomendada por su superior. Sin embargo, el cabo segundo también manifestó que el soldado acusado no fue autorizado para disparar a la población civil y que, «desde el comando del Batallón, […] se recalca todos los días [que] nadie puede tener su arma de dotación cargada o accionarla»[81].

46. Así las cosas, en el presente asunto, el homicidio de los dos menores de edad en cuestión, aunque aparentemente ocurrió en el marco de una operación militar, la Sala evidencia que en su ejecución ocurrieron diferentes anomalías que alimentan la duda de la relación directa con el ejercicio de una función constitucional o legal asignada.

47. En efecto, hasta el momento, no existe certeza sobre las circunstancias en las que habrían ocurrido los hechos. De un lado, en su declaración, el cabo segundo (superior del soldado acusado) afirmó que el acusado le informó que «disparó el fusil, porque él hizo la señal de alto o pare a unos de una moto y [estos] le echaron la motocicleta encima»[82]. De otro lado, en el informe de captura en flagrancia quedó consignado que el acusado manifestó haber «acción[ado] su arma de dotación tipo fusil de forma accidental en contra de unas personas que se movilizaban en una motocicleta, quienes hicieron caso omiso al momento de solicitarle el PARE»[83]. Esto último pareciera coincidir con lo expuesto por el fiscal del caso en la audiencia de 26 de octubre de 2021, en la que afirmó que, de acuerdo con el informe de patrullaje, ante la pregunta de por qué había disparado, el acusado dijo que no sabía por qué «se le había ido el disparo»[84].

48. Sobre el particular, también es importante señalar que, de acuerdo con el escrito de acusación, las víctimas fueron impactadas por la espalda. En efecto, el orificio de entrada del disparo del joven que conducía la motocicleta fue «en la región infraescapular derecha, sin orificio de salida» y el joven que lo acompañaba (parrillero) fue impactado «en la región lumbar, con orificio de salida en el epigastrio [del] lado derecho»[85]. Así las cosas, la versión de que los menores de edad «le echaron» la motocicleta al soldado acusado y que este les hubiere disparado por esta situación es dudosa, pues, en principio pareciera no coincidir con la manera en que el disparo impactó sus cuerpos. En todo caso, con la información disponible, para la Sala no es claro que la presunta actuación de las víctimas hubiere tenido la entidad suficiente para crear un peligro inminente de muerte o de agresión al soldado acusado[86].

49. La Sala estima pertinente reiterar que «la actividad militar no legitima desmanes ni el desborde del ordenamiento jurídico penal por parte de miembros de la fuerza pública, que actuando por fuera de la ley incurren en violaciones graves de la misma»[87]. Asimismo, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[88], en casos como el que nos ocupa, cuando no es clara la situación en la que se concretan los posibles hechos delictivos la competencia debe asignarse a la jurisdicción ordinaria, dado que no se pudo demostrar plenamente que se configura la excepción al principio del juez natural general[89].

50. Así las cosas, como fue objeto de señalamiento en los Autos 476 de 2021, 704 de 2021, 1113 de 2021, 102 de 2022, 176 de 2022, 115 de 2022, 1537 de 2022 y 1529 de 2022, se reitera que si hay duda sobre el vínculo directo del delito con el servicio, exigencia constitucional para que tenga lugar el fuero penal militar, resulta imperativo el uso de la regla general de competencia en cabeza de la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, porque solo cuando haya certeza sobre los elementos del fuero procede su excepcional aplicación.

51. Conclusión. Conforme a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal que dio origen al conflicto de jurisdicciones. En consecuencia, remitirá el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito (H.), para lo de su competencia.

52. Regla de decisión: Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen[90].

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,