Auto nº 1898/22 de Corte Constitucional, 7 de Diciembre de 2022

1. El 16 de abril de 2004, sobre las 8:00 am, en el kilómetro 42 de la vía que conduce del Municipio de Paujil, Caquetá, a C.d.C., C., correspondiente a la vereda G., el Batallón de Contraguerrilla No. 12 “Diosas del Chairá”, pelotón Líbano, del Ejercito Nacional de Colombia, tuvo un enfrentamiento con la Cuadrilla 14 del Bloque Sur de las FARC. De esto resultó el fallecimiento de los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q.. De acuerdo con el informe militar de la operación, brindado por el entonces capitán G.F.Q. al comandante del Batallón de Contraguerrilla No. 12, las personas fallecidas habrían descendido de un cerro con la intención de detener dos camiones que en ese momento transitaban por la vía. Al lograr su objetivo, estos abordaron los vehículos y emprendieron su viaje. Sin embargo, 70 metros después, el pelotón Líbano 5 habría hecho el alto a los dos camiones, bajándose los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q., quienes lanzaron una granada de mano contra el Ejército, por lo que se produjo una reacción de las tropas, que dieron de baja a dichos señores. Comenta el informe que estas personas traían consigo un costal, el cual, al ser inspeccionado, contenía dos radios de comunicación, cable dúplex, tres granadas de mano y cuatro tarros de pólvora.[1]

2. Dentro del informe, igualmente, se registró que, sobre las 9:00 a.m. del 16 de abril de 2004, en la vereda Versalles, jurisdicción del Municipio de Paujil, Caquetá, el pelotón Líbano realizó la captura del señor J.A.G.A., el cual habría sido señalado por un particular de ser miliciano de las extintas FARC-EP. Según el informe, este tenía el alias de “el boyaco” y realizaba retenciones ilegales en la vereda S.J., jurisdicción del Municipio Paujil, C..[2] Posteriormente, la Décima Segunda Brigada del Ejército, mediante escrito No. 0427/DIV6-BR12-B2-252 del 16 de abril de 2004, puso a disposición de la fiscalía el sujeto capturado y el material de guerra encontrado.[3] Finalmente, terminó por señalar que este procedimiento se realizó en el marco de la operación

   “Retorno”, emanada por el comando de la Decimosegunda Brigada del Ejército Nacional. Asimismo, señaló como testigos de los hechos al S.V.F.C.M. y a los soldados profesionales F.J.R.Q. y H.J.A.V..[4]

3. El mismo día de la ocurrencia de los hechos, la investigación fue asignada a la Fiscalía 13 Seccional de Belén de los Andaquíes, C., entidad que tomaría declaración del señor A.A.G.V. en la noche del 16 de abril de 2004, quien se declarara como testigo de los hechos. En esta declaración, el señor A.A.G.V. afirmó que:

   “Yo colaboro con el ejercito[,] [ó]sea[,] doy informaciones[.] [S]alí el día martes 13 de abril del año en curso, salí de Bolivia a la Gallineta una vereda del Paujil y ahí estaban las dos personas que eran guerrilleros[.] Ellos eran los encargados de los impuestos de ganado y de la bebida, entonces yo me vine para S.J. que es una bodega que se abre para Bolivia y le comenté a mi Capitán F[andiño] lo que había mirado[,] [ó]sea[,] que estaban esas dos personas allá, ahí planeamos para caerles al otro d[í]a porque ellos tenían eso de rutina de salir allá a ese punto, se planeó todo, al otro día[,] [ósea,] el miércoles catorce yo baj[é] solo para verificar si ellos estaban ahí y llegué a la Gallineta y ellos estaban ahí luego yo me devolví en otro carro a S.J. a confirmarle al capitán F[andiño] de que las personas estaban allá, dejamos quietico y planeamos para caerle el jueves por la noche, es[a] noche despegamos de San Juan rumbo Gallinetas, arrancamos tipo ocho de la noche de San Juan un carro nos llevó hasta cierto punto y para que no se hiciera mucho ruido cogimos a pie y llegamos a la Gallineta tipo una de la mañana, esperamos que amaneciera tomamos posesión y cuando ya amaneció nos corri[m]os un poco hacia arriba para quedar de frente a la bodega y esperamos hasta las ocho pasadas de la mañana ellos llegaron y subieron al filo donde ellos se posesionaban, como yo era el que los conocía le comenté a mi capitán en voz baja ya llegaron, en ese preciso momento bajaron dos camiones que iban a Cartagena, entonces ellos le cayeron a los camiones, ahí charlaron con los conductores y se montaron en uno de ellos el que iba adelante (…) entonces en eso salió un soldado e hizo un disparo adelante del camión (…) entonces el conductor abrió la puerta se bajó con las manos en alto (…) entonces los dos guerrilleros nos tiraron una granada y los radios los arrojaron al piso (…) ahí ellos intentaron enfrentarse() o irse(), en ese momento hubo el enfrentamiento y se les dio de baja.”[5]

4. Seguidamente, en oficio con fecha 16 de abril de 2004, la referida fiscalía realizó ruptura de la unidad procesal por falta de competencia, al determinar que la investigación del homicidio de los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q., eran competencia de la Justicia Penal Militar. De otro lado, inició la investigación en contra del señor J.A.G.A. por el delito de rebelión, abriendo apertura de instrucción y vinculándolo mediane diligencia de indagatoria al proceso ordinario penal.[6]

5. Al expediente se anexaron: i) las actas de inspección a cadáver Nos. 076 y 077 realizadas por la fiscalía, correspondientes a los cuerpos de los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q., respectivamente;[7] ii) el informe de la operación realizado por el capitán G.F.Q.;[8] iii) la declaración de A.A.G.;[9] iv) la declaración de la señora C.L.A., quien fuera la madre de F.A.A.Q. y afirmara desconocer las actividades de su hijo;[10] y v) la declaración de la señora S.M.G., quien se presentó como hermana de J.E.M.G. y señalara no tener conocimiento de que su hermano integrara un grupo armado al margen de la ley.[11]

6. El reparto de la investigación del homicidio de los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q. enviada a la Justicia Penal Militar, le correspondió al Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar.[12] El 5 de mayo de 2004, este despacho judicial ordenó la práctica de pruebas para determinar: i) si tuvo ocurrencia el hecho objeto de investigación; ii) si se encuentra descrito en la ley penal como punible; iii) si es procedente iniciar la acción penal; iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos; y v) la individualización de los autores o participes, o la falta de responsabilidad de ellos. Para lo anterior, dispuso realizar, entre otras: i) declaración jurada de los miembros de la patrulla que participó en la operación militar; ii) diligencia de ratificación y ampliación del informe que suscribió el capitán G.F.Q.; iii) tuvo por válidas las actas de levantamiento de cadáveres Nos. 076 y 077, correspondiente a los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q.; iv) copia de la orden de operación militar, relación del personal de cuadros y soldados que participaron en el combate; y iv) practicar inspección judicial al material de guerra incautado.[13]

7. El 21 de junio de 2005, el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar ordenó tomar la declaración de los soldados profesionales F.J.R.Q. y H.J.A.V., y del S.V.F.C.M., quienes habrían participado en la operación militar desarrollada en la vereda Gallinetas, el 16 de abril de 2004. El 27 de junio de 2005, rindió declaración el soldado profesional F.J.R.Q., el cual señaló que:

   “(…) [I]niciamos un desplazamiento tipo ocho de la noche, caminamos hasta las 2 de la madrugada más o menos, se tomaron los dispositivos por triadas, ahí ya amaneció la tropa, a eso de las ocho de la mañana, se observa que se bajaron dos sujetos de un cerro. Y traían un costal, en ese momento pasaban dos camiones y ellos los detuvieron, subieron el costal al carro, en ese momento se toma la iniciativa y se les hace alto a los carros, los sujetos se lanzan del carro tirándole a la tropa una granda de mano, la tropa reaccionó, disparando dando los dos sujetos de baja (…) Realizábamos una operación de registro y control de área, andábamos mi contraguerrilla que es la Cobra por hileras y triadas, el mando lo llevaba mi SV. C[hávez] M[uñoz] F[Erney]. (…) Los sujetos eran dos, estaban más o menos a setenta metros de la tropa, llevaban ropa oscura, uno de ellos iba sin camisa, l[l]evaban botas de caucho, llevaban las granadas de mano que eran tres y las minas que eran tres. (…) no sé [quién dio de baja a los presuntos subversivos] porque todos dispararon, (…), ninguno se atribuyó haberlo hecho (…) [de la tropa] [n]o resultó ninguno muerto o herido, porque la granada no cayó bien donde estaba la tropa (…) [el seguro, la cuchara u otra parte de la granada] eso no lo buscamos, por lo tanto[,] no sé nada de eso (…) [sobre ataque a la patrulla y armas] lo único fue el lanzamiento de la granda, ellos no portaban armas (…) [e]n los carros no se presentó ningún daño, ni particulares heridos o muertos, cuando ellos lanzaron la granada emprendieron la huida y fue cuando nosotros le dimos de baja (…).”[14]

8. El 19 de septiembre de 2006, rindió declaración el soldado profesional H.J.A.V., quien afirmó que:

   “[Sobre la misión asignada y los resultados] [n]osotros llev[á]bamos información que en esa parte estaban saliendo los bandidos a cobrar peaje o extorsión a la población, esa operación salió a las ocho de la noche, llegamos al objetivo a[]las ocho de la mañana con la contraguerrilla cobra, salimos por triadas esperamos que amaneciera Nosotros vimos que bajaban dos personas con un costal encima y luego apareció un camión y ellos hicieron alto al carro y se montaron, a lo que nosotros vimos eso le hicimos alto al carro, enseguida ellos nos tiraron una granda de mano, la tropa reaccionó en ese momento, le dijimos al del carro que siguiera y después de esa reacción fuimos al registro y habían caído dos sujetos y se les encontraron tres granadas de mano, dos radios, y como aproximadamente mil metros de cable detonante, unas minas creo que eran tres, con los tarros de pólvora (…) ambos tenían jean, botas de [caucho] y estaban de civil los dos. (…) [e]llos estaban lejitos como a unos trescientos metros y ellos llevaban las granadas de mano y las minas. (…) No (…) sé [quién dio de baja a los presuntos subversivos] porque en ese caso todos disparan y no es posible saber quién lo hizo [el seguro, la cuchara u otra parte de la granada] nada se recuperó, no encontramos nada (…).”[15]

9. El 10 de octubre de 2006, la Sexta División de la Décima Segunda Brigada, Batallón de Contraguerrillas No. 12 “Diosas del Chairá”, envió el acta de munición gastada el 16 de abril de 2004 por la compañía L. en desarrollo de la operación Zarabanda, cuyo comandante era el señor G.F.Q.. El documento señala que el gasto de las municiones se dio con ocasión de un combate contra una cuadrilla de las FARC, en la vereda “La Gallineta.” Según el documento, la tropa empleó ciento ocho cartuchos calibre 5.56mm tzz, dos cartuchos calibre 12mm, dos granadas de 40mm y una granada de mano, siendo firmado por el S.V.F.C.M. y por los soldados profesionales H.A.V., L.L.M., F.R.Q., H.B.M. y N.L.T..[16]

10. El 12 de junio de 2008, rindió declaración el S.V.F.C.M., el cual afirmó que:

    “[E]se día llegamos a las 2 AM a la vereda la Tigrera a verificar una información suministrada por los conductores que utilizan esta vía, estábamos mi Capitán Fandiño y soldados orgánicos de la compañía Líbano orgánica del Batallón de Contraguerrillas del Chairá (…) como resultado fueron dados de baja dos sujetos quienes portaban cable detonante, pólvora negra en empaques negros y unas minas tipo abanico dos radios tipo escáner con sus antenas y talvez dos granadas de mano (…) la compañía estaba con orden de operaciones desde S.J. vía Bolivia y el sector de Gallinetas realizando un registro y control de áreas (…) llegamos a la vereda la tigrera como a las 2 de la mañana y nos organizamos por triadas, siendo aproximadamente las 7:30 se observan dos sujetos que bajan de la parte alta del cerro, permanecen por espacio de 10 minutos a la orilla de la carretera con un costal para un camión que se desplaza de P. hacia Cartagena del Chairá el soldado R. sale a la vía y le hace señas al camión que se detengan de inmediato los sujetos se lanzan del camión y tiran una granada de mano hacia el lugar donde se encontraba el soldado de inmediato la tropa responde con fuego dejando como resultado la baja de estos dos sujetos. (…) Estábamos como a unos 70 metros de distancia y dispararon como seis soldados [el levantamiento de los cadáveres] mi mayor P. los trajo para la brigada y no tengo conocimiento por [del] porqu[é] no lo hizo el CTI.”[17]

11. El 19 de junio de 2008, rindió declaración el Soldado Profesional N.L.T., quien, al preguntársele sobre la ocurrencia de los hechos y el registro de su nombre y firma en el acta de munición gastada en los hechos ocurridos el 16 de abril de 2004, contestó que “[y]o no estuve en esa operación, y la firma que aparece ahí no es la mía, no s[é] [porqué] me colocaron ahí, a lo mejor se equivocaron con mi nombre [porque] yo no estuve en ese operativo. (…) Yo s[í] pertenecía a esa compañía y para esa fecha estaba en el Batallón.”

12. El 16 de septiembre de 2008, el mayor G.F.Q., quien para el momento de los hechos era capitán y comandante de la compañía L., rindió declaración señalando que:

    “[S]e me pone de presente, a partir de información de inteligencia humana se efectúe desplazamiento hacia un sector conocido como Gallinetas, donde de manera permanente, bandidos pertenecientes a las ONT FARC realizaban reten y cobro de peaje (…)éramos siete (07) y la distancia a la tropa más próxima, superaba los diez (10) kilómetros, como lo mencioné en el informe, tomamos dispositivos, casi a las tres de la mañana, y a eso de las ocho (08) de la mañana, al paso de dos vehículos, nos percatamos de la presencia de esos bandidos, que interrumpieron el desplazamiento de estos camiones, en espera de que los camiones continuaran su marcha, para poder neutralizar estos bandidos, nos dimos cuenta que se habían embarcado en estos vehículos y el soldado R. reaccionó gritando a viva voz a los conductores que se detuvieran, ante esta voz, de los vehículos se desembarcaron los dos sujetos lanzando granadas hacia el personal militar que est[á] en dispositivo, luego de la reacción de la tropa y muy cerca de l[o]s camiones, se encontraron los cuerpos ya mencionados en el informe (…) est[a] misión fue cumplida en el marco de la operación Retorno, emanada por el comando de la Decimosegunda Brigada, y mi misión era el control de la vía Paujil-Cartagena del Ch[a]irá y en general control militar del área. (…) era un dispositivo abierto y estábamos a distintas distancias, que van desde cien (100) metros hasta [ochocientos] cinco [(]805) metros. Un orden de disparar no existió porque se presentó un ataque con granada de mano, a lo que reaccionaron las tropas.”[18]

13. El 16 de julio de 2009, el Batallón de Contraguerrillas No. 12 “Diosas del Chairá” envió copia del INSITOP y del libro de COB del día 16 de abril de 2004 de este batallón, en el que se señaló “FECHA 16 04 04 // HORA 08:00 // ASUNTO combate // ANOTACIONES Compañía Libano mando CT. F.Q.G. (02-07-50) en misi[ó]n t[á]ctica “zarabanda” sostuvieron combate contra cuadrilla 14.ONT FARC coordenadas (012534-750147) vereda Gallinetas municipio Cartagena del Chair[á] resultados 02 bandidos dados de baja (…). Tenían en su poder siguiente material 4 minas tipo sombrero chino cada una aproximadamente 15 kls explosivos. (fueron destruidos en el sector) 03 grandas de mano 02 radios de comunicación marca vertex y kenwood (…).”[19] Seguidamente, se anexó el informe de situación de tropas de la Brigada 12, para el día 16 de abril de 2004, el cual reza que el pelotón L.L. 6 se encontraba en el sitio S.J., Municipio Paujil, con un oficial, cuatro suboficiales y veinticinco soldados profesionales. El comandante era el oficial F. y se encontraban realizando la operación “Zarabanda.”[20]

14. El 3 de agosto de 2009, rindió declaración el soldado profesional L.L.M., el cual aseveró que:

    “Mi capitán F[andiño], recibió informaciones de que la guerrilla estaba haciendo reten en la vereda G[allinetas], mi capitán informó a la brigada y [é]l sac[ó] un [g]rupo especial de 9 hombre[s], conformado por [mi capitán F., mi primero C., Rincón Quitora, A.V.H., Leal Tapiero Nor[b]erto, B.M. y mi persona L.L.M., había otra persona pero no recuerdo el nombre y ya se fue de baja, pertenecía a la compañía L[íbano]. (…) [con] mi capitán el día 15 de [a]bril a las 08:00 de la noche hicimos una infiltración llegando a la vereda la G[allineta], llegamos a las 2 de la mañana y de [ahí] nos [abrimos] en tres grupos de triadas, esperamos hasta que amaneciera a las 08 de la mañana y venían bajando 02 sujetos con un costal al hombro no recuerdo c[ó]mo vestían, cayeron a la carretera y procedieron a parar un camión que llevaba víveres para Cartagena y a setenta metros estaba la primera triada, en compañía de mi capitán F[andiño], el soldado R. y creo que el que se fue de baja, el soldado [R]incón procedió [a] hacer un disparo al aire para que detuvieran el carro, entonces los sujetos lo único que hicieron fue abrir el carro y botarnos una granada de mano, [ahí] fue cuando todo el personal militar empezó a disparar al estallido de la granada, ellos se bajaron del carro y arrancaron a correr, hacia la maraña de donde ellos habían bajado, y como todos empezaron a disparar, de [ahí] todos [l]os nueve nos fuimos a hacer un registro y encontramos los dos cuerpos, el conductor del carro se fue del lugar, pero antes de esto nosotros paramos el vehículo y bajamos el costal (…).”[21]

15. El 31 de agosto de 2009, se allegó informe de investigador de campo FPJ-11 del grupo de criminalística de la policía judicial del CTI de la Fiscalía, en el que se señaló que el señor J.E.M.G. recibió siete disparos, seis de ellos de espalda y uno de frente. De los mencionados disparos, cinco realizaron una trayectoria supero-inferior y dos de ellos una trayectoria infero-superior. Por su parte, el señor F.A.A.Q. recibió cuatro disparos, todos ellos de espalda y con una trayectoria infero-superior. Finalmente, señala que ninguno de los orificios de entrada presentó residuos de disparo o anillo de ahumamiento, por lo que la distancia de la boca de fuego respecto de los orificios, tuvo un recorrido mayor a un metro.[22]

16. El 13 de noviembre de 2009, el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar dio apertura formal de la investigación penal adelantada contra los señores G.F.Q., F.C.M., H.A.V., L.L.M. y F.J.R.Q. por el delito de homicidio de los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q.. Posteriormente dispuso tener como válidas las pruebas practicadas y allegadas al expediente y, entre otras, ofició al comandante de la Decimosegunda Brigada, para que allegara copia de la misión Zarabanda, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Igualmente, determinó realizar indagatoria a los sujetos investigados dentro del proceso penal.[23]

17. El 18 de febrero de 2010, en diligencia de indagatoria, el soldado L.L.M. señaló que:

    “[A] nosotros nos llegó la información de la gente que pasó en los carros que la guerrilla se encontraba en el sitio Gallinetas haciendo retén y cobrando vacunas o peaje a la gente que pasaba, entonces mi CT. F[andiño] informó al C.d.B.G., y allí dieron la orden de infiltrarnos hasta el sitio Gallinetas (…) siendo las 08:oo horas, mi CT. F[andiño] se reportan que habían llegado tres carros con víveres (…) mi Capitán como estaba en la parte de adelante y tenía la visibilidad de los carros, él estaba como a 70 metros de donde estaban los carros, lo único que hizo fue hacer el alto y los manes se lanzaron del carro y les lanzaron una granada de mano al grupo donde estaba mi CT. F[andiño], yo lo único que escuché fue la explosión, yo no tenía visibilidad de la vía, solo escuchamos la explosión, nosotros salimos de la maraña y arrancamos a correr, en persecución de los tipos que iban corriendo por el potrero, los tres grupos salimos a corretear a los manes y se abrió fuego para neutralizar al enemigo y al hacer el registro encontramos los cuerpos en un chuquio en medio de un potrero (…) la guerrilla s[í] se encontraba por ahí a dos K., eso lo supimos porque al momento de encontrar los cuerpos, se comenzaron a reportar por los radios que les encontramos y escuchamos las conversaciones. [Como testigo no hubo] nadie más, los conductores de esos carros se fueron después que mi Capitán bajó las minas, no se cogieron datos de ellos ni nada (…).”[24]

18. El 19 de febrero y 8 de abril de 2010, se realizó diligencia de indagatoria al, entonces, mayor G.F.Q., el cual se refirió sobre los hechos de la investigación, afirmando que:

    “(…) cumplía con una orden de operaciones de la D[e]cima[segunda] Brigada en registro y control militar de área (…) [e]n el sector donde yo me encontraba ubicado solo escuch[é] el ruido de una explosión [y estaba] a menos de cien metros (…).”[25] “[A] las ocho de la mañana se observa que algunos individuos interrumpieron el paso de dos camiones que iban en dirección de C.d.C. a la espera en que los vehículos continuaron su marcha y poder revisar de qu[é] personal se trataba pudimos ver que se habían embarcado en los camiones con un material hasta el momento desconocido al dar la señal de alto la tropa fue recibida con el lanzamiento de una granada al intentar bajarse de los vehículos, luego en reacción de la tropa hacia uno de los sectores hacia donde se encontraba ubicada una de las triadas responde el ataque con fuego donde se encuentran los cadáveres de dos individuos(…) mi compañía estaba cumpliendo una orden de operaciones general con movimientos permanentes en el sector asignado sin especificaciones puntuales de objetivos (…) [quedaron los cuerpos de las personas que perdieron la vida de los camiones] [a]proximadamente a 5 mts (…). Tenía comunicación por medio radial con el Batallón y con la Brigada pero había sectores que no era fácil la comunicación [al entrar en situación] [n]o me fue posible[reportar a la brigada o al batallón] por la situación del terreno que no facilitó la comunicación (…).”[26]

19. El 23 de diciembre de 2010, por medio del oficio No. 12004/MD-CE-DIV06-BR12-B3-AJOPE, allegó copia de la orden de operaciones Zarabanda, vigente para el 16 de abril de 2004. En este documento se estableció como misión que “[e]l Comando del Batallón de infantería No. 35 H[é]roes del G. con el Pelotón de Bisonte 1 a partir del día 1508:00-04-04, desarrolla operaciones ofensivas de destrucción sobre la inspección de la Unión Penaya jurisdicción del municipio de la Montañita, con el fin de capturar o en caso de resistencia armada dar de baja con el uso legítimo de las armas a terroristas de las cuadrillas 15 de las ONT-FARC y Autodefensas Ilegales que delinquen en el sector. (…).”[27]

20. El 16 de agosto de 2012, se realizó diligencia de indagatoria rendida por el soldado F.J.R.Q., el cual mencionó:

    “[e]se día hicimos un desplazamiento de registro y control de área, hasta llegar al sitio para montar un puesto de observación en el cual sucedieron los hechos, se observaron unas personas que había[] en el cerro pararon dos camiones los sujetos que había[] en el cerro. [A]hí se procedió a hacerle alto a las personas en medio de la proclama y estos reaccionaron lanzándonos una granada de mano, se interpusieron unos disparos y más o menos a unos trescientos metros quedaron dos personas neutralizadas (…) conocía la orden del día[] y consistía en [registro y control de área] (…) [n]unca intentamos darlos de baja sino solamente hacer un registro a su comportamiento sospechoso que tenían.”[28]

21. El 27 de enero de 2017, el asunto fue repartido a la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juez de Brigada. Este ente investigador, mediante R.. 666/F13PM del 10 de febrero de 2017, consideró que la investigación penal aun requería la práctica de pruebas pertinentes conducentes y necesarias, acorde a los criterios de una investigación integral fijada en los artículos 460 y 469 del Código Penal Militar. En consecuencia, dispuso devolver el expediente al juzgado instructor y ordenó, entre otros: i) realizar diligencia judicial con reconstrucción de hechos en compañía de peritos especialistas, asimismo, determinar posición de las víctimas y victimarios, distancia de los mismos, visibilidad del sitio de los hechos, solicitando apoyo de peritos expertos en balística, topografía, fotografía y video; y ii) oficiar al Comando del Batallón Contraguerrilla No. 12 o librar inspección judicial para que se allegue orden de operaciones, ya que consideró que el que se encuentra en el expediente no coincide con los hechos, así como la misión táctica, lección aprendida, acta de asignación de armas, listado de personal perteneciente a la patrulla, informe o anexo de inteligencia y radiograma operacional.[29]

22. El 25 de mayo de 2017, se realizó inspección judicial en el lugar de los hechos para realizar la reconstrucción de los mismos, según lo dispuesto por la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juez de Brigada. En esta diligencia participaron los representantes legales de los señores G.F.Q., F.C.M., H.A.V., L.L.M. y F.J.R.Q., tres peritos técnicos adscritos al Cuerpo Técnico de Investigación Judicial – CTI –, el titular del Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar y el señor F.J.R.Q..[30] Según se reporta en el acta y en el informe de Policía Judicial No. 18 58000, se realizó registro fotográfico y fílmico de la diligencia, obteniéndose 11 imágenes registradas en el informe en el que se señalan, entre otras informaciones, la ubicación del señor F.J.R.Q. y de las víctimas al momento de los hechos.[31]

23. El 26 de mayo de 2017, el Batallón de Combate Terrestre No. 12, mediante radicado No. 106/IMDN-CGFM-CE-CCON3-DIV6-FTJUP-BRIM36-BACOT12-38, dio respuesta al requerimiento solicitado por la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juez de Brigada en el que entregó información sobre el radiograma operacional y la misión táctica anexada a la orden de operaciones. Respecto del radiograma, se encuentra que este reza “[permitome informar ese comando x día 16abr-04 x tropas BGC 12 x compañía Líbano x mando CT F.Q.G. (02-07-50) x en desarrollo misión táctica “Zarabanda” x 08:00 horas sostuvieron combate contra cuadrilla 14 ONT-FARC x (…) sitio vereda Gallinetas municipio Cartagena del Chaira x resultados x 02 bandidos dados de baja NN alias peligro explosivista – NN alias toño explosivista x (…) x]”[32]

24. Por su parte, la orden de operaciones N. 11 “ZORRO” del Batallón Contraguerrilla No. 12 “Diosas del Chairá”, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, reseña, entre otras cosas, lo siguiente:

    “I. SITUACIÓN // a. ENEMIGO // Narcoterroristas de la cuadrilla 15 de las ONT-FARC al mando de [J.V.G.U.A.W. con un grupo aproximadamente de 280 hombres, igual números de armas, se encuentran en la capacidad de asaltar municipios, atacar patrullas que se encuentren en desplazamiento, mediante la colocación de cargas dirigidas, también tienen la capacidad de efectuar ataques coordinados y falsos retenes en la vía. // II. MISIÓN // El batallón de Contraguerrilla No. 12 CHAIRA, con la compañía México a partir del día 12- Abril- 04 20:30 horas adelantan Misiones Tácticas de contraguerrillas de Registro y Destrucción en el área general de las veredas el Carmen, la Carpa, jurisdicción del municipio de montañita en contra de los terroristas de las cuadrillas 15 de las ONT-FARC que delinquen en el sector con el fin de localizar, detener y en caso de resistencia armada dar de baja en combate a narcoterroristas, garantizando el respeto a la vida y las normas del Derecho Internacional Humanitario. // III. EJECUCIÓN // A. INTENCIÓN DEL COMANDANTE // Mi intención como Comandante de la compañía MENDEZ es realizar el movimiento hasta la vereda el triunfo donde con tres secciones se inicia infiltración nocturna al área general de la vereda el Carmen donde se ubican secciones por las vías de más probable acción del poder de combate capturarlos o en caso de resistencia darlos de baja. (…) El mando de la operación lo lleva el señor TE. [M.Q.J.A.C. de la compañía [M..”[33]

25. El 2 de julio de 2017, se allegó al expediente el Informe de Policía Judicial No. 18 58440 referente al análisis topográfico y balístico sobre la ocurrencia de los hechos, reconstruidos en la diligencia desarrollada el 25 de mayo de 2017. En este informe, la policía judicial estableció las condiciones del terreno al momento de realizar la inspección judicial y trazó las diferentes distancias recopiladas, conforme la reconstrucción de hechos realizada por el señor F.J.R.Q., allegando cinco planos topográficos en los que registra la información técnica.[34] En la literalidad del informe sobre la diligencia reconstructiva de la trayectoria de disparos, se señaló que:

    “[S]e grafica el recorrido de Rincón Quitora, hasta el lugar en el que este manifiesta que realiza unos disparos y la dirección en los que los efectuó, que es contraria al punto en que se encontraban los hoy occisos, como se puede ver en el plano No. 052 5 de 5. Dice no recordar el punto exacto en el que quedaron los cuerpos de los occisos ni el lugar en que los otros integrantes del Ejército dispararon. // Para determinar las condiciones en que sucedieron los hechos es necesario el sitio exacto donde se efectuaron los hechos teniendo en cuenta la diligencia de inspección al lugar de los hechos y a cadáver, pero para la presente diligencia no se realizó. // Observando el informe 184859-2009 SCRIFLO (…) se aprecia que las trayectorias en el cuerpo de F.A.A.Q., S. inferiores P. anterior con sus respectivos ángulos, con ello se puede manifestar que el cuerpo se encontraba en posición decúbito abdominal o geno pectoral sobre el piso u otra superficie, la boca de fuego del arma se encontraba en la parte posterior del occiso [e]n un nivel más alto. // Para las trayectorias en el cuerpo de J.E.M.G. (…) I. superiores la boca del arma de fuego que disparo estos proyectiles se encontraba a la izquierda de la víctima y en la parte posterior.”[35]

26. El 31 de agosto de 2018, el asunto fue remitido, nuevamente, a la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juzgado de Brigada por parte del Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar, señalando este último que la investigación se encuentra perfeccionada hasta la posibilidad de ese despacho judicial. Seguidamente, el 17 de diciembre de 2018, la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juez de Brigada declaró cerrada la investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 553 de la Ley 522 de 1999.[36]

27. El 4 de enero de 2019, la Procuraduría 368 Judicial Penal I de Bogotá D.C. allegó radicado 666/F13PM solicitando la nulidad y remisión de las diligencias a la justicia ordinaria. Sostuvo que en su condición de agente del Ministerio Público y en procura de garantizar que en la actuación se respeten los derechos humanos y las garantías al debido proceso basado en el numeral 1º del artículo 290 de la Ley 522 de 1999, estimó que se debe declarar la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia y, en consecuencia, remitir todas las diligencias a la justicia ordinaria. Durante los argumentos que expuso para fundamentar su solicitud, retomó las situaciones fácticas de la investigación penal y señaló que para la activación del fuero penal militar debe haber certeza sobre la calidad de miembros activos de la fuerza pública de los que hayan cometido la conducta, así como la relación directa entre la conducta investigada y el servicio. Sobre este segundo elemento, consideró que las situaciones fácticas del caso no generaban certeza que estas hubieran tenido una relación directa con el servicio.[37]

28. El 15 agosto de 2019, mediante escrito, la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juzgado de Brigada declaró la nulidad del cierre de investigación y de las diligencias judiciales derivadas de esa decisión. Basado en los argumentos expuestos por la Procuraduría, ordenó comisionar al Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar que indague sobre las razones por las que la orden “Zarabanda”, cuando no fue dispuesta por el Batallón de Contraguerrillas No. 12 sino por el Batallón de Infantería No. 35 “Héroes del Guepi”. Igualmente, determinar las razones por las que el Batallón de Contraguerrillas No. 12 “Diosas del Chaira” expidió el radiograma operacional y emitió dos órdenes operacionales diferentes para el mismo día de los hechos, sin que correspondieran a la compañía L..[38]

29. El 23 de enero de 2020, el Batallón de Operaciones Terrestres No. 22 el cual fuera oficiado por competencia para dar respuesta al requerimiento del Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar,[39] mediante oficio No. 0036/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV06-COJUP-BATOT22-38.1 sostuvo que “una vez verificado el archivo histórico del BCG12 obrante en las instalaciones de esta unidad, no se halla orden de operaciones o carpeta de resultados de operaciones de los descritos hechos; por lo tanto, mediante oficios 001 y 019 del 2020, se solicita documentación y/o información al comandante del Batallón de Infantería No. 35 BIGUE, teniendo en cuenta que según INSITOP de la época la orden de operaciones que adelantaba el BCG12 corresponde a esa unidad.”[40] Posteriormente, anexó copia del INSITOP y del libro de COB del día 16 de abril de 2004 y copia de la orden de operaciones Zarabanda, vigente para el 16 de abril de 2004.[41]

30. El 25 de agosto de 2021, en diligencia de ampliación de indagatoria, el señor G.F.Q. señaló que “recibimos la orden del comandante del batallón pero en reunión, recibí la orden del comandante del Batallón Chaira, en las instalaciones del Batallón de Contraguerrillas No. 12 Diosas del Chaira en la Base Militar de Larandia, en donde se explica la intención de ser agregados operacionalmente al Batallón de Infantería No. 35 Héroes del Güepí, básicamente nos aclaró y nos explicó cómo iba a ser la infiltración en el área y las funciones del control militar (…)”.[42] Ante la pregunta de “[¿có]mo explica que en los documentos aportados a la investigación como prueba documental en la misión táctica expedida por el Batallón de Infantería No. 35 Héroes del Güepí, no figure su unidad y por consiguiente tampoco el pelotón Líbano 6 que se encontraba bajo su mando y que presento los resultados operacionales que hoy son materia de investigación[?]”,[43] el señor G.F.Q. respondió que “[l]a parte documental y de archivo no era de [su] resorte, si bien no hay claridad en los documento que allí requieren [sus] comandantes naturales (…), ellos reconoces mediante informes y radiogramas el conocimiento, coordinación y apoyos frente a las acciones militares allí ejecutadas.”[44]

31. El 26 de agosto de 2021, el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar solicitó al comandante del Batallón de Infantería No. 35 “Héroes del Güepí” copia del documento mediante el cual se agregó operacionalmente el Batallón Contraguerrilla No. 12 “Diosas del Chaira” y la copia de la carpeta de éxitos operacionales del Batallón de Infantería No. 35 “Héroes del Güepí” del 16 de abril de 2004.[45] Igualmente, solicitó al comandante de la Decimosegunda Brigada la copia de la orden de operaciones de la Decimosegunda Brigada denominada “Retorno”, para el mes de abril de 2004. Asimismo, también solicitó copia del documento mediante el cual se agregó operacionalmente el Batallón Contraguerrilla No. 12 “Diosas del Chaira” y la copia de la carpeta de éxitos operacionales del Batallón de Infantería No. 35 “Héroes del Güepí” del 16 de abril de 2004.[46]

32. El 28 de septiembre de 2021, el segundo comandante del Batallón de Infantería No. 35 “Héroes del Güepí” señaló que “una vez verificado el archivo documental y magnético de esta unidad táctica no se evidenci[ó] soporte alguno sobre la documentación requerida por su despacho en relación con los hechos acaecidos en el mes de abril de 2004.”[47]

33. El 24 de diciembre de 2021, el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar fue extinguido mediante la Resolución No. 365 de la Unidad Administrativa Especial, por lo que la investigación fue reasignada al Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar.[48]

34. El 25 de enero de 2022, la Fiscalía 114 Especializada DECVDH solicitó el envío del expediente al Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar, por considerar que el asunto de investigación debe ser competencia de la justicia ordinaria y, en caso de acceder a la solicitud, plantear conflicto positivo de competencia. Dentro de los argumentos expuestos por la fiscalía, sostuvo que, mediante oficio No. 20150 del 19 de enero de 2022, la Directora Especializada Contra las Violaciones a los Derechos Humanos, de la Fiscalía General de la Nación, le asignó a esa fiscalía el asunto para solicitarle a la Justicia Penal Militar la remisión de la investigación por competencia. Se refirió a los artículos 221 de la Constitución Política y 1º de la Ley 522 de 1999, los cuales determinan que los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el servicio, son competencia de la Justicia Penal Militar. De esta manera, afirmó que el servicio de seguridad que prestan las fuerzas armadas está contemplado en los artículos 217 y 218 de la Constitución, el cual está ligado a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.[49]

35. En ese sentido, señaló que la Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 determinó que: i) los delitos denominados de lesa humanidad no podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar; y ii) que, en el curso del proceso de la investigación, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En consecuencia, de no existir esa conexión o de haber dudas sobre ella, se debe discernir en favor de la justicia ordinaria, conforme a lo determinado por la Corte Constitucional. De esta manera concluyó que “[a]nalizadas las piezas procesales allegadas, encontramos dudas[,] no solo respecto a que la fuerza pública estuviera actuando en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente, emitida con las formalidades legales, sino también, respecto de la existencia de ese enfrentamiento aludido por los militares que dispararon, con el que pretende acreditar una legitima defensa.” [50]

36. Señaló como puntos relevantes que cuestionan el vínculo con el servicio que: i) existe inconsistencias sobre la orden de operaciones, ya que las aportadas en el expediente no guardan relación con la actividad realizada por la tropa Líbano 6 a cargo del señor G.F.Q.; ii) las versiones rendidas por los militares involucrados son contradictorias e inconsistentes con la restante información del expediente; iii) las lesiones halladas y descritas en los informes de necropsia, hacen pensar que las víctimas estaban en desventaja respecto de la emboscada realizada por la tropa del ejército, contando con el factor sorpresa, siendo una ventaja militar; y iv) el acta de munición gastada en el enfrentamiento no es la cantidad referida por los militares en sus declaraciones ni proporcional con los hechos.

37. El 21 de febrero de 2022, el Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar resolvió negar la solicitud efectuada por la Fiscalía 114 Especializada DECVDH, trabar conflicto positivo de competencia y remitir el expediente a la Corte Constitucional para que dirima el conflicto entre jurisdicciones. En primera medida, se refirió al pronunciamiento realizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-358 de 1997 sobre la activación del fuero penal militar, refiriendo que para que un delito sea investigado por la Justicia Penal Militar, debió ser ejecutado por un miembro de la fuerza pública en servicio activo y que debe existir un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio. En ese sentido, subrayó que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que se encuentren dentro del expediente.[51]

38. Dicho lo anterior, y en el recuento de los hechos y la documentación que conforman la investigación, afirmó que en el expediente se encuentra acreditado que los investigados eran integrantes del Ejército Nacional. Posteriormente, sostuvo que: i) los elementos que le fueron encontrados a las víctimas son usados por integrantes de agrupaciones al margen de la Ley; ii) las tropas se encontraban autorizadas por sus superiores y obrando conforme a las órdenes de estos, según los documentos oficiales que registraron el combate y el reporte a la fiscalía brindada por el comando; iii) existe coherencia entre lo informado por el comandante del batallón y lo informado por los subalternos sobre la ocurrencia de los hechos respecto del uso de la granada; iv) la demostración de la destrucción del material bélico no era competencia de los militares sino de la policía judicial, quien era la encargada de realizar la investigación de los hechos; v) hubo uso legítimo de la fuerza ya que la tropa fue ataca por medio de explosivos y, ante este suceso, abrieron fuego contra sus atacantes; vi) existen fallas administrativas en la orden de operaciones, el acta de gasto de la munición, no se fijó la escena, no se hicieron entrevistas, no se realizó análisis de residuo de disparo, entre otras; vii) las diferencias en los testimonios es producto de que las versiones son tomadas en diferentes tiempos, sin que se altere el núcleo explicativo del hecho.

39. El 31 de marzo de 2022, el Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar remitió el expediente a la Corte Constitucional para que esta dirima el conflicto entre jurisdicciones suscitado. El asunto de la referencia fue repartido al magistrado sustanciador el 9 de mayo de 2022 y remitido al despacho el 11 de mayo siguiente.

1. Competencia

   40. De conformidad con lo previsto en el artículo 241.11 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015,[52] la Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

   41. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”.[53]

   42. En ese sentido, en el Auto 155 de 2019, la Sala Plena precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones. Exigencias que en el presente caso se acreditan tal y como se demuestra a continuación:

       Presupuesto

       Contenido

       Constatación

       Subjetivo

       La controversia debe ser suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones.[54]

       El conflicto se suscitó entre una autoridad de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal y otra de la Justicia Penal Militar.

       Facultad de la fiscalía para promover o participar en los conflictos entre jurisdicciones. La Fiscalía General de la Nación se ubica orgánicamente dentro de la Rama Judicial del Poder público y, dentro de la lista de los órganos que administran justicia en el andamiaje constitucional colombiano. Bajo tal contexto, conforme al tenor original del artículo 250 constitucional[55] y previo a la reforma incorporada en el Acto legislativo 03 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tenía asignadas funciones jurisdiccionales.[56] Mandato que fue desarrollado en el artículo 114 de la Ley 600 de 2000. En ese sentido, dicha norma, cuya vigencia subsiste en la actualidad para hechos acaecidos con anterioridad al 1º de enero de 2005 y para altos funcionarios aforados,[57] atribuye a la Fiscalía General de la Nación la competencia jurisdiccional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal a través de medidas de aseguramiento, calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas, entre otras.[58]

       Conforme a lo expuesto, la imposición de medidas restrictivas del ejercicio de derechos fundamentales y, en general, la potestad para adoptar determinaciones jurisdiccionales al interior del proceso, por ser decisiones de contenido judicial -y no de impulso o preparación del juicio- hacen que el fiscal tenga “autonomía absoluta” en el trámite de la causa penal, lo que indefectiblemente lo faculta para proponer conflictos de jurisdicción.[59] Finalmente, el artículo 530 de la Ley 906 de 2004 señaló que el sistema penal acusatorio tuvo aplicación en el distrito judicial de Florencia a partir del 1º de enero de 2007, por lo que los hechos que tuvieron lugar antes de la comentada fecha son adelantados bajo los preceptos de la Ley 600 de 2000.

       Objetivo

       Existencia de una causa judicial sobre la cual se desarrolle la controversia, lo que requiere constatar que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional.[60]

       Existe una controversia entre el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 114 Especializada DECVDH, para tramitar la investigación penal en contra de los señores G.F.Q., F.C.M., H.A.V., L.L.M. y F.J.R.Q. por el delito de homicidio de los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q., ocurrido el 16 abril de 2004 en la vereda las Gallinetas, del Municipio de Paujil, C..

       Normativo

       Las autoridades involucradas en el conflicto de jurisdicciones deben haber manifestado expresamente las razones por las cuales se consideran competentes -o no- para conocer de dicha causa judicial.[61]

       Tanto la Fiscalía 114 Especializada DECVDH como el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar, acudieron a fundamentos legales para defender sus posturas sobre su competencia para conocer del asunto. La primera autoridad señaló que, de acuerdo con los artículos 221 de la Constitución Política y 1º de la Ley 522 de 1999, se ha determinado que los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el servicio, son competencia de la Justicia Penal Militar. Seguidamente, sostuvo que los artículos 217 y 218 de la Constitución, señalan que el servicio que presta el ejército está ligado a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Basado en lo anterior, refirió que la Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 determinó que: i) los delitos denominados de lesa humanidad no podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar; y ii) que, en el curso del proceso de la investigación, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. De esa manera, durante el análisis fáctico del caso, la fiscalía consideró que la actuación de los señores G.F.Q., F.C.M., H.A.V., L.L.M. y F.J.R.Q., existen dudas sobre la relación entre el delito y la prestación del servicio.

       Por su parte, la segunda autoridad judicial, se refirió a la Sentencia C-358 de 1997 sobre la activación del fuero penal militar, refiriendo que para que un delito sea investigado por la Justicia Penal Militar, debió ser ejecutado por un miembro de la fuerza pública en servicio activo y que debe existir un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio. Conforme a ello, y en el análisis de los hechos del caso, terminó por considerar que la actuación de los señores G.F.Q., F.C.M., H.A.V., L.L.M. y F.J.R.Q. se desarrolló conforme a la prestación del servicio y en el cumplimiento de una orden impartida por sus superiores.

       C.A. objeto de decisión y metodología

   43. Con base en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto entre la Fiscalía 114 Especializada DECVDH y el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar. En primer lugar, reiterará lo dicho por esta Corporación referente al fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. En segundo lugar, resolverá el caso concreto.

       El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial

   44. Esta Corte se ha ocupado, en varias decisiones, de delimitar los aspectos más relevantes del fuero penal militar, desde el propósito de su consagración, hasta sus ejes definitorios y las instituciones que lo conforman. La Constitución Política de Colombia establece que, como regla general, el juez natural para sancionar a quienes cometen una conducta punible son las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria penal. En su artículo 221 se dispone que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.”

   45. Si bien la Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para conocer y juzgar delitos, su campo de acción es limitado y restringido. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida, de ahí que esta Corporación haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la fuerza pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente.

   46. En tal sentido, esta Corte ha dejado en claro que los delitos que se investigan y se sancionan por la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Sobre el particular, ha hecho hincapié en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la fuerza pública en servicio activo), la configuración del fuero requiere de la intervención de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio. A este respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental.”

   47. Nótese que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre i) la conducta delictiva y ii) el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.” De modo que tal vínculo se disolverá en el evento en que, ab initio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva.”

   48. Así las cosas, el referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico (…), siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas.” Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la fuerza pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.

   49. La Sala ha precisado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio; solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria, ya que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común.

   50. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la fuerza pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.” En síntesis, para que el asunto sea de conocimiento de la citada Justicia Penal Militar y Policial, es imprescindible que el agente de la fuerza pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente.”

   51. Finalmente, merece la pena señalar que la jurisprudencia de la otrora Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también fue pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, era indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la fuerza pública tuviesen una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no podía perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución. En ese sentido, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria fue clara al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.” Por tal razón, y de conformidad con las consideraciones precedentes, no toda conducta cometida por un miembro de la fuerza pública puede quedar comprendida dentro del ámbito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión al servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo.

4. Caso concreto

   52. La Sala advierte que en el caso sub judice se presentó un conflicto de jurisdicciones entre la Fiscalía 114 Especializada DECVDH y el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar.

   53. Con base en las consideraciones planteadas, la Sala dirime el presente conflicto a favor de la Fiscalía 114 Especializada DECVDH, pues es la competente para conocer del presente asunto; lo anterior, al realizar el siguiente análisis de los elementos subjetivo y funcional para determinar si procede o no la activación de la Justicia Penal Militar, a saber:

   54. Elemento subjetivo. En el expediente se encuentran documentos certificando que, al momento de los hechos, los señores G.F.Q., F.C.M., H.A.V., L.L.M. y F.J.R.Q. eran miembros activos del Ejército Nacional,[62] por lo que se encuentra acreditado el elemento subjetivo.

   55. Elemento funcional. Sobre este elemento, de los hechos que conforman el expediente, se puede extraer que los señores G.F.Q., F.C.M., H.A.V., L.L.M. y F.J.R.Q., participaron en un supuesto enfrentamiento con los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q., causándoles la muerte. Según los registros testimoniales de los integrantes del Ejército Nacional, estos agentes del Estado estaban en una misión de registro y control de área cuando fueron atacados por las víctimas, quienes fueron relacionadas como miembros de las extintas FARC-EP. De esta manera, la Sala considera que el elemento funcional no se encuentra satisfecho bajo los siguientes términos:

   56. Dudas sobre la relación directa y próxima con el servicio respecto de la existencia de una orden u operación militar. Como se ha sostenido en la parte considerativa de este proyecto, el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la fuerza pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe o hay dudas de que este exista, el asunto es de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal. De esta manera, y conforme a la documentación aportada al expediente, existen dudas sobre el vínculo estrecho entre el homicidio de los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q. el 16 de abril de 2004, y la actividad propia del servicio de la tropa comandada por el señor G.F.Q., al no haber claridad sobre la existencia de una orden y/u operación impartida a la compañía L. – Líbano. Como se advierte en los hechos, el señor G.F.Q. se refiere al cumplimiento de la operación “Retorno”, por su parte el Batallón Contraguerrilla No. 12 afirma que la compañía Ledezma-Líbano estaba desarrollando la operación “Zarabanda” y el Batallón Contraguerrilla No. 12 sostuvo que solo cuenta con la orden de operaciones “Zorro” para la fecha en que tuvieron lugar los hechos. Como se advierte, hay documentación que soporta tres tipos de operaciones diferentes: “Retorno”, “Zarabanda “y “Z., sin que se pueda precisar cuál de las tres estaba ejecutando la compañía del, entonces comandante, señor G.F.Q. y cuáles eran las instrucciones a realizar para el día 16 de abril de 2004. Así las cosas, esta Corporación encuentra que existen dudas razonables sobre el vínculo directo con el delito de la compañía Ledezma- Líbano, puesto que no es clara cuál fue la orden u operación militar que conllevó la muerte de los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q..

   57. Dudas sobre la relación directa y próxima con el servicio respecto del combate sostenido por la compañía Ledezma- Líbano. De manera preliminar al análisis de los hechos, esta Sala encuentra que no hay claridad de que los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q. hicieran parte de las extintas FARC, o de cualquier otro grupo al margen de la ley, pues la única referencia que se tiene sobre este supuesto es la afirmación del señor A.A.G.V., la cual no ha sido contrastada ni corroborada a lo largo de la investigación penal. Cabe anotar que en el expediente se encuentran las declaraciones de las señoras Carmen Librada Angulo y S.M.G., las cuales afirman desconocer que sus familiares hubieran integrado la guerrilla de las FARC y que no se realizaron más averiguaciones al respecto. Por tanto, existen dudas de que la confrontación ocurrida el 16 de abril de 2004 en la vereda Gallinetas del Municipio de Paujil, Caquetá, haya sido contra combatientes de la extinta guerrilla de las FARC.

   58. Ahora bien, como primer criterio del contexto fáctico del caso, y respecto del móvil que llevó a la compañía Ledezma-Líbano desplazarse a la vereda Gallinetas, del Municipio de Paujil, C., se puede encontrar que no existe un criterio unificado que pueda dar certeza del origen del servicio. Como pudo observarse, la declaración e indagatoria del señor F.J.R.Q. advierte que la tropa se estaba desplazando sin un objetivo en concreto y que su ubicación en el punto de la ocurrencia de los hechos, hacía parte de un desplazamiento de registro y control de área, con el objetivo de montar un puesto de control. Por su parte, el señor F.C.M. señaló que el desplazamiento tuvo como objetivo verificar una información suministrada por conductores de la zona. Sin embargo, la verificación se habría realizado en la vereda La Tigrera, sitio en el que, además, estableció como el lugar en que ocurrieron los hechos materia de investigación. Por su parte, los señores H.J.A.V., G.F.Q. y L.L.M. en sus respectivas declaraciones, señalaron que tuvieron información de que había personas que estaban haciendo un retén y cobrando peaje en la vereda Gallinetas y que, por consiguiente, se dirigieron a la zona referida. En todo caso, el señor G.F.Q. terminó por referir en diligencia de indagatoria que su compañía estaba cumpliendo una orden de operaciones general, con movimientos permanentes y sin especificaciones puntuales de objetivos. Así las cosas, existen dudas sobre el origen de la presencia de la compañía Ledezma-Líbano en la vereda Gallinetas del Municipio de Paujil Caquetá.

   59. Como segundo criterio, y respecto de la confrontación entre la compañía Ledezma-Líbano y los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q., esta Sala encuentra que surgen varias dudas sobre el vínculo del delito con el servicio. En efecto, mientras que los señores J.R.Q., H.J.A.V., F.C.M., L.L.M. y A.A.G.V. afirmaron en sus declaraciones que los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q. lanzaron una granada, el excomandante G.F.Q. da a entender en su declaración que habrían sido varias las grandas lanzadas hacia la tropa. Igualmente, a la duda previamente señalada, se suma el hecho de no saber cuál de las personas fallecidas fue la que lanzó la granada; o si, como refiere la literalidad de las versiones, entre ambos lanzaron una granada de mano.

   60. Sumado a lo anterior, no se tiene clara la reacción de la tropa cuando es atacada por los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q.. Lo anterior, ya que los señores J.R.Q., H.J.A.V., F.C.M., G.F.Q. y A.A.G.V., en sus declaraciones, señalaron que la compañía respondió inmediatamente al ataque, dándolos como bajas en el combate. Sin embargo, y según la indagatoria del señor L.L., la tropa salió corriendo detrás de sus atacantes y que, para poder neutralizarlos, tuvieron que dispararles. Por su parte, el señor G.F.Q. en la diligencia de indagatoria señaló que él solo habría escuchado la explosión y que una triada fue la que respondió el ataque; asimismo, la versión del señor A.A.G.V. aduce que los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q. habrían confrontado la tropa después de haber lanzado la granada de mano. Finalmente, y según el acta de munición de 10 de octubre de 2006, el soldado N.L.T. habría participado en el combate, sin embargo, este afirmó en su declaración que no hizo parte de la operación y que no tiene conocimiento de porqué su nombre, y una firma que no reconoce como la suya, se encuentran en esta acta. Consecuencia de ello, se determina que no hay claridad en el origen del acto que generaría el presunto combate y la respuesta de la tropa.

   61. Finalmente, se encuentran los informes de investigador de campo FPJ-11 del grupo de criminalística de la policía judicial del CTI de la Fiscalía, del 31 de agosto de 2009, y de policía judicial No. 18 58440, del 6 de junio de 2020, del cual se generan dudas sobre el momento de la muerte de los señores J.E.M.G. y F.A.A.Q.. Esto, dado que la mayoría de los disparos que recibieron estas personas habrían sido realizados por la espalda de ambos, seguidamente, y conforme se puede extraer del informe de policía judicial, el señor F.A.A.Q. se encontraba en posición decúbito abdominal o geno pectoral sobre el piso u otra superficie al momento de recibir los disparos. Por su parte, las trayectorias de las balas que le causaron la muerte al señor J.E.M.G. eran infero superiores, por lo que la boca del arma de fuego se encontraba a la izquierda y a la espalda de este. En consecuencia, esta información genera dudas sobre la existencia de una relación directa y próxima entre el delito investigado y el servicio de la compañía Ledezma-Líbano, pues no hay claridad sobre el escenario de un combate.

   62. Así entonces, y con fundamento en lo anteriormente referido, la Sala encuentra que le asiste razón a la Fiscalía 114 Especializada DECVDH, pues existen dudas sobre la eventual conducta de los señores G.F.Q., F.C.M., H.A.V., L.L.M. y F.J.R.Q., pudiendo no guardar una relación directa y próxima con el servicio. En consecuencia, se ordenará remitir el presente expediente a la Fiscalía 114 Especializada DECVDH, al que corresponde conocer del presente proceso penal seguido en contra de los señores G.F.Q., F.C.M., H.A.V., L.L.M. y F.J.R.Q.. Esta fiscalía, a su vez, deberá comunicar la presente decisión al Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar y a los sujetos procesales e interesados dentro del trámite judicial correspondiente.

   Regla de decisión. Reiteración del Auto 636 de 2021. Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,